Sentencia Administrativo Nº 2206/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 64/2006 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02206/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65583

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2006 0100695

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2006

Sobre URBANISMO

De D/ña. Rafael , Alejandro , Matías , Ángel Jesús , María Rosario

Representante: VENTANA BUENO JULIAN, VENTANA BUENO JULIAN , VENTANA BUENO JULIAN , VENTANA BUENO

JULIAN , VENTANA BUENO JULIAN

Contra - CONSEJERIA DE FOMENTO, AYUNTAMIENTO ALBA DE TORMES , TARMAC, S.A.U.

Representante: LETRADO COMUNIDAD, ABEL SANCHEZ MARTIN , JOSÉ ANTONIO BOBILLO DE LAMO

SENTENCIA Nº 2206

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE SECCIÓN:

DOÑA ANA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

En Valladolid, a ocho de octubre de dos mil ocho

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de 28 de octubre de 2005 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca, de 4 de octubre de 2004, modificando el citado acuerdo en el sentido de reconocer la categoría de suelo rústico común a los terrenos considerados como suelo rústico con protección especial por extracción minera en el referido acuerdo, los cuales, una vez finalizada, en su caso, la actividad extractiva y completada la ejecución y restauración de los terrenos afectados, se integrarán en la categoría de suelo rústico con protección especial.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DON Rafael , DON Alejandro , DON JOSÉ Matías , DON Ángel Jesús Y DOÑA María Rosario , representados por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós y defendido por el Letrado Sr. Bueno Julián.

Como demandada: LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Como codemandada: EL AYUNTAMIENTO DE ALBA DE TORMES, representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Martín y TARMAC IBERIA, S.A. (Sociedad unipersonal), representada por la Procuradora Sra. Escudero Esteban bajo la dirección del Letrado Sr. Aguilar Cañedo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que anule y deje sin efecto la resolución recurrida, declarando que los terrenos afectados deben continuar clasificados como rústico con protección por los motivos aducidos en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas. Por OTROSI, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.- En los escritos de contestación la parte demandada y las codemandadas, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, solicitaron de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Presentado por las partes escrito de conclusiones, se declararon conclusos los presentes autos. Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2008.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de 28 de octubre de 2005 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca de 4 de octubre de 2004. En la referida Orden se acuerda modificar el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo en el sentido de reconocer la categoría de suelo rústico común a los terrenos considerados en él como suelo rústico con protección especial por extracción minera, estableciendo que una vez finalizada, en su caso, la actividad extractiva y completada la ejecución y restauración de los terrenos afectados se integren en la categoría de suelo rústico con protección especial.

La parte recurrente pretende que se anulen las resoluciones recurridas y que se declare que los terrenos afectados deben continuar clasificados como rústico con protección por los motivos aducidos en la demanda que resume en el primer párrafo de sus Fundamentos de Derecho de fondo así: ausencia de interés general en la modificación puntual adoptada, imposibilidad jurídica de destinar los terrenos a la única finalidad perseguida con la modificación y necesidad de clasificar los terrenos con la categoría de suelo rústico de especial protección por distintos motivos, al margen de las posibles dudas existentes sobre la existencia o no de un Texto Refundido de la modificación finalmente aprobada.

La Administración demandada y los codemandados solicitan la desestimación del recurso por las razones que exponen en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Son antecedentes relevantes para resolver la controversia planteada los siguientes:

La entidad Steetley Iberia SAU (ahora Tarmac Iberia SAU), dedicada a la explotación y transformación de recursos naturales, solicitó el 6 de octubre de 1997 la reclasificación de las explotaciones de la Veguilla de Torrejón I nº 69, la Veguilla de Torrejón II nº 159 y la Veguilla de Torrejón III nº 176. Mediante resolución de 12 de junio de 1998 del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León se le otorgó la concesión de explotación de recursos mineros de la sección C) denominada "Alba" nº 6.394 con una extensión de 11 cuadrículas mineras.

La Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca denegó la autorización de uso para la actividad extractiva de áridos de la citada concesión mediante la resolución de 5 de noviembre de 2002 en virtud de lo dispuesto en las Normas Subsidiarias Municipales (NNSS) de Alba de Tormes aplicables -Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias, aprobado definitivamente por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Salamanca de 21 de diciembre de 1994- que prohíben ese uso al estar clasificados los terrenos donde se pretende hacer la extracción como suelo no urbanizable protegido.

En concreto en el apartado 5.4.2.2 de las normas urbanísticas de las NNSS, con el epígrafe -Suelo no urbanizable protegido- se establece que "las características o factores que justifican la inclusión de unos terrenos en esa subclase de suelo pueden ser de dos tipos: (en lo que aquí interesa) a).- La existencia sobre dichos terrenos de recursos ecológicos, agrícolas, paisajísticos, minerales, hidrológicos etc, que en la valoración social exigen su conservación y, por tanto, necesitan de una política pública de protección y mejora y por ello se extraen del desarrollo urbano extensivo. Y en el apartado 5.4.3.1.- se señala que: a) Los terrenos y espacios incluidos en esta clasificación (la de suelo no urbanizable protegido) deben ser objeto de una especial protección y "no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiere proteger. B) En función de este principio normativo solo podrán autorizarse acciones directamente relacionadas con el necesario mantenimiento, mejora y explotación de los recursos protegidos, como los agrícolas (zonas de regadío y forestales).

Por ello en julio de 2003 la entidad mercantil Steetley SAU solicitó al Ayuntamiento de Alba de Tormes la iniciación del expediente sobre Modificación Puntual de la Revisión de las Normas Subsidiarias de ámbito municipal para el cambio de clasificación de suelo rústico protegido a suelo rústico común en el paraje "la Negrilla" (Torrejón de Alba) en Alba de Tormes.

En el expediente administrativo remitido no consta el proyecto técnico presentado por la entidad Steetly Iberia SAU para solicitar la Modificación, ni los informes periciales emitidos a instancia de particulares en su tramitación, que se han incorporado al proceso en el periodo probatorio mediante la remisión de los mismos efectuada por el Ayuntamiento de Alba de Tormes al dar cumplimiento a la prueba documental instada por la parte recurrente.

En la Memoria presentada con la solicitud de la Modificación Puntual se dice que los terrenos cuya reclasificación se pretende se enmarcan dentro del supuesto a) del apartado 5.4.2.2 de las NNSS, presentando protección agrícola por concentración parcelaria. En la justificación de la conveniencia de la modificación contenida en la referida Memoria se indica que el área cuya modificación del suelo se pretende tiene licencias de actividad y apertura de extracción de áridos y planta de clasificación de fecha 14 de noviembre de 1997 y 27 de febrero de 2001; que la Modificación propuesta es conforme con la protección del medio ambiente puesto que el proyecto de extracción de áridos en la concesión "Alba nº 6.394" cuenta con Declaraciones de Impacto Ambiental positivas concedidas por sendas resoluciones de 28 de abril de 2000 y 12 de diciembre de 2001 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León; que se fomenta el interés general mediante la creación de empleos directos e indirectos porque el material extraído se destina a la elaboración de hormigones y la construcción de firmes y que la calidad agronómica de los terrenos implicados es media. En la resolución por la que se concede la licencia de actividad para extracción de áridos y planta de clasificación por áridos de 14 de noviembre de 1997 se hace constar que dicha actividad ha sido calificada por la Comisión Provincial de Actividades Clasificadas como molesta y peligrosa. Con la Memoria presentó, además de las mencionadas licencias y las resoluciones de Declaración de Impacto Ambiental, un informe sectorial emitido en el expediente para la autorización de uso de explotación de áridos del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de 20 de junio de 2002, en el que se dice que "de acuerdo con los datos que remite el Ayuntamiento con fecha de entrada 26 de abril de 2002 a este Servicio Territorial, los terrenos donde se pretende realizar la extracción tienen protección agrícola por concentración parcelaria. Parte de la zona se encuentra dentro del núcleo de colonización de Torrejón, siendo la calidad agronómica de los terrenos media....Teniendo en cuenta que se dispone de licencia de actividad y que se ha superado favorablemente el procedimiento ambiental mediante las correspondientes Declaraciones de Impacto Ambiental, el servicio emite informe favorable siempre y cuando se restituya la zona para el fin que se declaró tal y como establece la D.I.A. y se cumplan las demás autorizaciones administrativas que procedan". No consta cuáles son esos datos remitidos por el Ayuntamiento.

En el expediente de tramitación de la Modificación se presentaron dos informes a instancia de particulares que formularon alegaciones contra la Modificación propuesta, uno de octubre de 2003 elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Jesús María , otro de junio de 2004 redactado por la Ingeniero Técnico Agrícola Doña Esperanza , que son los no remitidos con el expediente administrativo.

En el primero se indica que las parcelas a que se refiere, NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , están clasificadas como suelo rústico protegido agrícolamente, se están explotando, tienen una productividad muy alta y la Junta de Castilla y León las considera de gran valor agrícola y de alta productividad al incluir la zona en el nuevo Plan de Modernización y Consolidación de Regadíos de la Comunidad de Regantes de la Maya; se dice, también, que la aprobación de la Modificación provocaría la eliminación de esa zona como actividad agrícola, afectando de forma importante a los propietarios de la zona y que no se debe cambiar la clasificación del suelo por el bien de los agricultores de la zona y por la fauna y flora de la ribera del río Tormes.

En el segundo, se concluye que a la vista de las muestras obtenidas en distintos puntos y con cultivos diferentes los terrenos tienen un potencial productivo muy superior a la media provincial por su estructura y composición analítica; que los terrenos utilizados por la gravera no resultan aptos para aprovechamiento alguno, al haber sido extraídos los áridos, siendo su situación actual la de unas parcelas con suelo por debajo del nivel del resto, sin capa vegetal, inundados y sin posible uso de ningún tipo y que el estado actual de los terrenos que ya han sido objeto de explotación por parte de la gravera es lamentable.

Al folio 249 obra el informe del Servicio Territorial de Fomento de 8 de agosto de 2003, informe preceptivo y vinculante emitido al amparo de lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 2/1990, de 16 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Castilla y León, en el que se dice que los terrenos que se pretenden recalificar incluyen zonas de uso y defensa de la carretera autonómica SA-120 y que se informa favorablemente el documento presentado con la condición de que se dote de calificación de rústico con protección de infraestructuras para los terrenos de la zona de dominio público que se definen en el informe.

Al folio 263 figura el informe del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de 6 de agosto de 2003 en el que se dice que en base al informe de 20 de junio de 2002 que emitió y a los datos existentes de la zona, el suelo de ésta son de calidad agronómica media por lo que al carecer de valores agrícolas que impliquen su protección debe ser clasificado como "suelo rústico común".

El Pleno del Ayuntamiento de Alba de Tormes aprobó inicialmente la Modificación impugnada mediante acuerdo adoptado en la sesión celebrada el 12 de septiembre de 2003 y provisionalmente el 6 de febrero de 2004.

En el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca de 21 de junio de 2004 se hace constar que "el promotor únicamente quiere explotar una concesión minera de gravas en un suelo rústico con protección especial. Dado que el 30% de la superficie no se restaurará, destinándose a la creación de lagunas, una vez explotados y restaurados estos terrenos, deberá protegerse ecológicamente la laguna y agrícolamente el resto para mantener el valor agrícola actual. Se plantea, por tanto, como paso previo saber si la extracción de áridos es compatible con la protección del suelo. Si no es compatible, debería denegarse la modificación propuesta. Si la extracción de áridos es compatible con la protección existente, debería permitirse la explotación de áridos".Se cita el art. 16.2 de la LUCyL y se concluye que al otorgar la concesión minera derechos de extracción de áridos, estos terrenos deberían contener ambas categorías "cuyos regímenes se aplicarán de forma complementaria", de manera que la extracción temporal de áridos lleve condicionada la restauración del valor agrícola original y de su protección especial como terrenos inundables en su caso, decayendo el valor minero una vez explotado y planeando el resto. Por ello se acuerda suspender la aprobación, sin necesidad de que se eleve de nuevo el expediente a la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca para su aprobación definitiva, para que se subsanen las siguientes objeciones: 1º) que se califiquen los terrenos correspondientes al yacimiento arqueológico "El Torrejón" como suelo rústico con protección cultural. 2ª Se incluya como prescripción que, una vez restaurados los terrenos en que se efectúe la extracción de áridos, deberían clasificarse éstos como suelo rústico con protección agropecuaria y natural. 3ª que se clasifiquen estos terrenos como suelo rústico con protección especial por extracción minera (folios 180 y ss).

No obstante lo cual en el expediente obran dos acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de 4 de octubre de 2004 (folios 15 a 17 y folios 142 y 143) por los que se procede a aprobar definitivamente la Modificación de que se trata. El contenido del obrante a los folios 142 y 143 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca de 9 de noviembre de 2004 en el que consta que la referida Comisión aprobó definitivamente la Modificación Puntual de la Revisión de las Normas Subsidiarias para el cambio de clasificación de suelo rústico protegido a suelo rústico común en el paraje "La Negrilla" (Torrejón de Alba) Alba de Tormes (Salamanca). El contenido del obrante a los folios 15 a 17 se publicó en el Boletín Oficial de Castilla y León de 22 de diciembre de 2004 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca de 3 de enero de 2005, indicando que se había advertido error en la publicación anterior. En esta nueva publicación se hace constar que la Comisión Territorial de Urbanismo acuerda la aprobación definitiva de la Modificación Puntual de la Revisión de las Normas Subsidiarias para el cambio de clasificación de suelo en el paraje "La Negrilla" (Torrejón de Alba) Alba de Tormes (Salamanca), de suelo no urbanizable protegido (protección agrícola por concentración parcelaria) a:

-Suelo rústico con protección especial por extracción minera.

-Suelo rústico con protección agropecuaria y natural una vez que se finalice la actividad extractiva y se complete la ejecución y restauración de los terrenos afectados.

-Suelo rústico con protección cultural los terrenos correspondientes al yacimiento arqueológico "El Torrejón".

En la Memoria del documento refundido de solicitud de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias presentado por Steetley Iberia SAU (folios 152 a 160) que el Secretario de la Comisión remite al Ayuntamiento de Alba de Tormes el 13 de octubre de 2004 se hace constar que "a instancia de lo acordado por la Comisión Territorial de Urbanismo (el acuerdo de 21 de junio de 2004) se propone la siguiente clasificación: suelo rústico con protección por extracción minera y que, una vez explotados y restaurados, se clasifiquen como suelo rústico de protección agropecuaria y natural y que los terrenos donde se localizan dos yacimientos arqueológicos se clasifiquen como suelo rústico con protección cultural. En la referida Memoria se dice que la base fundamental para solicitar la clasificación del suelo como suelo rústico con protección especial por extracción minera es el otorgamiento que se hace a favor de la sociedad Steetley Iberia SAU por parte de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León de una concesión de explotación de recursos mineros de la sección C), con una superficie de 11 cuadrículas, el 12 de junio de 1998; que dicha concesión se otorgó porque el área en cuestión se localiza en una formación denominada de depósito aluvial, que constituye un yacimiento minero de tipo granular, regulado por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , comportando el otorgamiento de la concesión la declaración de utilidad pública y que el art. 5.4.2.2 .-Suelo no urbanizable protegido- del Texto refundido de la revisión de las NN.SS. de planeamiento municipal de Alba de Tormes determina que las características o factores que justifican la inclusión de unos terrenos en esta subclase de suelo pueden ser de dos tipos..., diciendo en lo que aquí interesa el apartado a):La existencia sobre dichos terrenos de recursos ecológicos, agrícolas, paisajísticos, minerales, hidrológicos, etc...que en la valoración social vigente, exigen su conservación y, por tanto, necesitan de una política pública de protección y mejora y por ello se extraen del desarrollo urbano extensivo. Se añade en la memoria que con fechas 28 de abril y 12 de diciembre de 2001 se dictan sendas resoluciones de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León por las que se hacen públicas las Declaraciones de Impacto Ambiental sobre el proyecto de explotación de áridos para los primeros cinco años y por el resto de concesión, ambos con el resultado de "favorable". En ambas Declaraciones se contempla la restauración de los terrenos afectados por la actividad minera simultaneando en un porcentaje determinado las zonas de laguna con las zonas recuperables para la actividad agrícola o agropecuaria, con lo que se justifica el hecho de clasificar los terrenos afectados por la actividad minera y, una vez que se hayan restaurado, que pasen a ser suelo rústico con protección agropecuaria y natural, según se dispone en los apartados d) y g), respectivamente, del art. 16 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

Contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca -el último publicado- se interpuso recurso de alzada. En la tramitación del recurso de alzada emitió un informe el Director General de Producción Agropecuaria, de fecha 21 de junio de 2005, en el que señala que "los suelos del paraje la Negrilla (Torrejón de Alba) se encuentran clasificados como suelos no urbanizables protegidos, derivando la protección de la ejecución del proceso de concentración parcelaria. En consecuencia, el motivo de la protección se deriva de la aprobación urbanística, no de la calidad del suelo....Los informes redactados se han obtenido como consecuencia de la experiencia técnica en las obras realizadas en la zona, pero a fin de evitar cualquier posibilidad de subjetividad, los datos de los suelos se contrastan con los existentes en la publicaciones de "Mapas de Suelos" y con estudios de las zonas realizados por la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo. En base a este tipo de documentación y a la experiencia en obras en la zona, se ha considerado que el suelo de la zona debe ser clasificado como "suelo rústico común", ya que al ser suelos de media calidad agronómica no pueden ser considerados como de "protección agropecuaria".Por otro parte, los suelos agrícolas están asentados sobre yacimientos minerales de material granular susceptibles de explotación minera a cielo abierto y superficial lo que incide sobre su calidad media. No obstante lo anterior, se hace constar que se está empleando como criterio de clasificación de suelos protegidos el de su potencial productivo en secano, es decir, que se deben clasificar como suelos con protección agropecuaria aquellos cuya producción de cereal en secano sea superior a 6.500 Kg./ha, circunstancia que no se da en la zona".

En la resolución del recurso de alzada -Orden de 28 de octubre de 2005, aquí impugnada- se modifica el acuerdo de la Comisión Territorial porque, según se indica en su parte dispositiva, dicha Comisión no debió alterar sin motivación los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento otorgando a los terrenos afectados la categoría de suelo con protección especial por extracción minera, categoría que no se contempla en el art.16 de la LUCyL , debiéndose mantener la de suelo rústico común y por ello modifica el referido acuerdo en dos aspectos: uno, reconociendo la categoría de suelo rústico común a los terrenos considerados como suelo rústico con protección especial por extracción minera y, dos, calificando los terrenos con la categoría de suelo rústico con protección especial, en lugar de suelo rústico con protección agropecuaria y natural, una vez finalizadas la actividad extractiva y completada la ejecución y restauración de los terrenos afectados.

En el periodo probatorio del proceso, a instancia de la parte recurrente, se solicitó del Ayuntamiento de Alba de Tormes que remitiese el texto refundido del documento técnico aprobado, en su caso, por el Ayuntamiento respecto de la modificación puntual, tras resolverse el recurso de alzada por el Consejero de Fomento, a lo que contestó la Alcaldesa de dicho municipio que la totalidad de los planos de la modificación puntual definitivamente aprobados por la Consejería de Fomento podían solicitarse a esa Consejería que es la competente para la aprobación definitiva.

La misma solicitud se hizo a la Consejería de Fomento, quien a través de su Secretario General remitió copia compulsada del Documento Refundido de la Modificación Puntual así como los planos correspondientes. Pues bien, la Memoria que se remite es la antes mencionada en que se propone la clasificación del suelo rústico con protección especial por extracción minera, suelo rústico con protección agropecuaria y natural y suelo rústico con protección cultural y los planos se corresponden con esa calificación.

La Ley 53/2002, de 30 de diciembre , declaró de interés general la obra de modernización y consolidación de los regadíos del canal de la Maya. La Comunidad de Regantes del Canal de la Maya, en Asamblea General celebrada el 10 de marzo de 2003 acordó la aprobación del convenio regulador entre SEIASA del Norte, la Junta de Castilla y León y ella para la financiación, construcción y explotación de las obras de modernización y consolidación de los regadíos del Canal de la Maya, siendo suscrito el 14 de abril de 2003. Tanto en la declaración de interés general como en la zona de actuación del proyecto de construcción de las obras de modernización y consolidación de los regadíos del Canal de la Maya están incluidas las parcelas del término municipal de Alba de Tormes (Torrejón de Alba), hoy dominadas por el Canal de la Maya. La zona reclasificada por la Modificación Puntual está atravesada por las tuberías para la ampliación del regadío.

La Junta de Castilla y León realizó la propuesta de lugar de importancia comunitaria (pLIC) de "Riberas del río Tormes y afluentes" (ES4150085) en agosto de 2000, habiendo sido aprobada dicha propuesta por la Comisión Europea como lugar de importancia comunitaria (LIC) mediante Decisión de 19 de julio de 2006. El lugar de importancia comunitaria "Riberas del río Tormes y afluentes" presenta una coincidencia territorial parcial con el término municipal de Alba de Tormes, ocupando una porción de 85,14 ha del ámbito territorial de dicho municipio. La superficie englobada la define el cauce del río más una anchura de 25 m. en cada margen a lo largo de los tramos (informe del Servicio de Espacios Naturales de la Dirección General de Medio Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León y documentación que le acompaña).

En el periodo probatorio del proceso mediante el informe del arquitecto municipal ha quedado acreditado que no es cierto lo que se dice en la Memoria sobre la distancia de los terrenos que se pretenden explotar y para los que se solicita el cambio de clasificación, pues ni se localizan a 3 km aproximadamente del casco urbano de Alba de Tormes, sino a 1.431 m. ni a 0,50 km al este de la pedanía denominada Torrejón de Alba, pues la distancia al casco urbano de Torrejón es 0 ya que es colindante en uno de sus puntos.

TERCERO.- Sobre la ausencia de interés general en la Modificación puntual adoptada.

Conviene recordar en relación con este primer motivo de impugnación lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de julio de 2007 , en la que se recoge la doctrina jurisprudencial sobre la modificación a través del planeamiento de las clasificaciones de suelo preexistentes, con cita de otras del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1995, 3 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2003 , en la que se dice que: no se puede invocar el ius variandi y el carácter discrecional de la potestad de planeamiento para justificar un cambio de clasificación de suelo no urbanizable protegido; no hay discrecionalidad y sí, más bien, aplicación reglada de conceptos jurídicos indeterminados, en la decisión por la que un determinado suelo es clasificado, o no, como no urbanizable protegido. La modificación a través del planeamiento de las clasificaciones de suelo preexistentes requiere una expresa motivación basada en razones de interés público suficientemente justificada. Como es lógico, si el planificador decidió en un Plan anterior que determinados suelos debían ser clasificados, no como suelos no urbanizables simples o comunes, sino como suelos no urbanizables protegidos, le será exigible que el Plan posterior en el que decide incluir esos suelos en el proceso urbanizador exponga con claridad las razones que justifican una decisión que, como esta posterior, contraviene una anterior en una cuestión no regida por su discrecionalidad. Esta decisión posterior no está, así, amparada sin más, o sin necesidad de más justificación, por la genérica potestad reconocida a aquél de modificar o revisar el planeamiento anterior (ius variandi); ni lo está sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento. Es a la Administración que toma esa decisión posterior a la que incumbe en el proceso la carga de la prueba de la justificación; la carga de probar que sí existían las razones hábiles para adoptar dicha decisión. O lo que es igual: no es al impugnante a quien incumbe la carga de probar que tales razones no existen.

Añade la citada sentencia de 3 de julio de 2007 que la modificación de esa clasificación es posible, pero exige acreditar que han desaparecido aquellas condiciones y características que dieron lugar, en su día, a la clasificación de «especialmente protegido» de un determinado suelo.

Del contenido exigible de la Memoria deben fluir (así se deriva o éste es el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 9 de julio de 1991, 20 de diciembre de 1991 o 13 de febrero de 1992 ), las circunstancias, las razones mínimas pero suficientes para poder percibir que los suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación, y que han de recibirla, precisamente, porque los valores antes tomados en consideración, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquellos ámbitos, por causas jurídicamente atendibles, aptas para poder prevalecer en ese momento y en ese lugar sobre los repetidos valores.

En el caso que nos ocupa, de cambio de categoría de suelo rústico protegido por razones agrícolas a rústico común falta una expresa motivación basada en razones de interés público suficientemente justificada y ello por lo siguiente:

El planificador decidió en un Plan anterior que los suelos litigiosos debían ser clasificados, no como suelos rústicos comunes, sino como suelos rústicos protegidos, en este caso por sus valores agrícolas. No se ha justificado en el expediente ni en el proceso que esos especiales valores agrícolas deriven de la concentración parcelaria a la que no consta en autos que se refiera la Normativa de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del término de Alba de Tormes; en los informes de la Administración autonómica se repite esa expresión como consecuencia de unos documentos que se dice remitió el Ayuntamiento codemandado, pero que no figuran en las actuaciones. Esos valores agrícolas, según la Normativa de las NNSS, debían ser objeto de conservación, de especial protección y mejora y no podían ser dedicados a utilizaciones que impliquen la transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiere proteger.

Con arreglo a lo antes expuesto, para que la modificación sea factible es necesario que se acredite que los valores agrícolas que se protegían no existieron o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, por causas jurídicamente atendibles, aptas para poder prevalecer en ese momento y en ese lugar sobre los repetidos valores.

Acreditación que falta pues no basta a tal fin alegar que se ha obtenido una concesión minera para la explotación de recursos mineros de la sección C) y que se dispone de las correspondientes Declaraciones de Impacto Ambiental y licencias de actividad pues son actos administrativos, que solo tienen virtualidad si en el terreno sobre el que se proyectan es posible el ejercicio de la actividad evaluada y autorizada, lo que en el momento que se dictan no era factible.

Ha de tenerse en cuenta que es al planificador -no al órgano ambiental o sectorial de que se trate- al que corresponde definir el modelo territorial del municipio asegurando que el uso del suelo se realice conforme al interés general (art. 4 de la LUCyL ).

En el presente caso, a la vista de los antecedentes expuestos, puede afirmarse que concurren una pluralidad de intereses que se pueden considerar de interés general: la actividad minera, la actividad agrícola, la salud y seguridad de la población, la protección medioambiental del terreno propuesto como LIC existente dentro del ámbito de lo que constituye el objeto de la Modificación y la protección del dominio público en relación con la carretera autonómica afectada.

Ni en la Memoria presentada inicialmente, ni en la del Texto Refundido que se considera aprobado definitivamente -ninguna de las dos se corresponde con las calificaciones de suelo establecidas en la Orden impugnada- se explican y justifican adecuadamente las razones por las que unos terrenos que estaban protegidos por razones agrícolas deben dejar de estarlo y debe cesar la obligación de conservación y mejora de los mismos impuesta por el planificador hasta entonces. No lo justifica el que se haya otorgado una concesión minera, ni la obtención de las correspondientes licencias de actividad y las Declaraciones de Impacto Ambiental positivas por lo que antes se ha dicho y porque los terrenos comprendidos en el ámbito de la Modificación lindan con terrenos que continúan siendo objeto de protección por sus valores agrícolas, sin que se haya probado que éstos tengan mayor valor que los que son objeto de recalificación ni los motivos por los que deben ceder los intereses agrícolas frente a los mineros. La afirmación de que los terrenos litigiosos tienen un valor agronómico medio contenida en los informes del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería no sirve para justificar el cambio de calificación, pues no se indica desde cuándo tienen esa calidad, si es que se han ido degradando y si no se pueden adoptar medidas que permitan su mejora, pues ha de tenerse en cuenta que los minerales que se pretender extraer ya existían cuando se clasificó el suelo, no obstante lo cual se optó por clasificarlo como rústico protegido por valores agrícolas por así exigirlo la valoración social vigente, según se indica en la Normativa de las NNSS en las que se establece la obligación de llevar a cabo una política de protección y mejora. En esta dirección se enmarca la inclusión de la zona en el Plan de modernización y consolidación de regadíos de la Comunidad de Regantes de la Maya, habiendo sido declarada de interés general por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , la obra de modernización y consolidación de los regadíos en ese canal. Es evidente por ello el interés agrícola de la zona, que la propia Junta de Castilla y León reconoce al haber suscrito en abril de 2003 con la Comunidad de Regantes del Canal de la Maya y SEIASA del Norte un convenio para la financiación, construcción y explotación de las referidas obras de modernización y consolidación. La afirmación de la parte codemandada de que no alcanza a comprender por qué la modificación puede afectar al citado Plan cuando solo atraviesan una parte de los terrenos litigiosos las tuberías para la ampliación del regadío no se comparte porque es obvio que si los terrenos son objeto de extracción minera no pueden ser explotados agrícolamente y la finalidad a la que atiende el referido Plan no se puede cumplir. Por otro lado, los informes del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería en los que se dice que los terrenos tienen un valor agronómico medio se basan en unos documentos remitidos por el Ayuntamiento que no constan y en unas publicaciones de "Mapas de Suelos" y en unos estudios realizados por la Sección de Minas que no se especifican ni concretan a efectos de que se pueda hacer una comparación y valoración de los mismos en relación con los informes periciales de parte aportados en el expediente realizados sobre muestras tomadas en los terrenos litigiosos. Tampoco lo justifica el que se diga en el informe de 21 de junio de 2005 que el criterio que se tiene en cuenta para clasificar los suelos rústicos como protegidos es el de su potencial productivo en secano, pues no se alcanza a comprender por qué no pueden protegerse los de regadío y es contradictorio con el hecho de que por Ley estatal se haya declarado de interés general las obras de modernización y consolidación de los regadíos del Canal de la Maya.

La falta de ponderación de los demás intereses públicos concurrentes se va a examinar en relación con los otros dos motivos de oposición invocados por la parte recurrente.

CUARTO.- Sobre la imposibilidad jurídica de destinar los terrenos a la única finalidad perseguida con la Modificación y la necesidad de clasificar los terrenos con la categoría de suelo rústico de especial protección por distintos motivos.

Como se ha dicho, la Modificación de las NNSS se insta para poder hacer efectiva la explotación minera para la que se ha obtenido la correspondiente concesión comprendiendo el ámbito de la Modificación el de las once cuadrículas para las que se otorgó la concesión.

Dentro de ese ámbito se encuentra la carretera autonómica SA-120 y según el informe del Servicio Territorial de Fomento de 8 de agosto de 2003, informe preceptivo y vinculante emitido al amparo de lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 2/1990, de 16 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Castilla y León, los terrenos que se pretenden recalificar incluyen zonas de uso y defensa de la carretera autonómica SA-120 por lo que se informa favorablemente el documento presentado con la condición de que se dote de calificación de rústico con protección de infraestructuras para los terrenos de la zona de dominio público que se definen en el informe, lo que no se ha hecho.

Los terrenos afectados por la Modificación son atravesados por el río Tormes; el cauce del río más una anchura de 25 m. en cada margen a lo largo de los tramos están comprendidos dentro de la propuesta de lugar de importancia comunitaria (pLIC) de "Riberas del río Tormes y afluentes" (ES4150085) realizada en agosto de 2000, propuesta que ha sido aprobada por la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2006. Ninguna consideración se hace sobre este extremo en la Memoria de la Modificación ni en los acuerdos municipales y autonómicos dictados en su tramitación siendo obvio que la actividad extractiva tiene notable influencia en el entorno en que se produce y puede afectar al medio ambiente que se trata de proteger. Ha de tenerse en cuenta que el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen Medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, a través del cual se llevó a cabo la transposición al Derecho interno español de la Directiva 1992/43/CEE, de 21 de mayo , sobre conservación de los hábitats naturales de la fauna y flora silvestres, establece en su art. 6 que "desde el momento en que un lugar figure en la lista de lugares de importancia comunitaria, éste quedará sometido a lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo", en los que se regulan las medidas de conservación de los referidos lugares. El cumplimiento de la obligación de adoptar las medidas apropiadas para evitar en las zonas especiales de conservación el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies que hayan motivado la designación de las zonas no se satisface con la determinación contenida en la Declaración de Impacto Ambiental aprobada por resolución de 12 de diciembre de 2001 consistente en excluir de la superficie de la concesión aprovechable la franja de 25 m. de separación con el cauce del río Tormes, como parece pretender la parte codemandada. Por el contrario, lo que evidencia dicha determinación es la falta absoluta de justificación de la recalificación de esa parte del terreno que, como suelo rústico con protección, estaba ya excluido de la actividad extractiva, con arreglo al art. 29.2 a) de la LUCyL y además la necesidad de una especial justificación -de la que carece la Memoria de la Modificación- de la compatibilidad entre el terreno protegido y el cambio de calificación de los terrenos colindantes con él.

La ponderación favorable a la actividad extractiva que se hace desde la perspectiva de la creación de empleo y el desarrollo económico de la zona carece de la debida comparación con el efecto que dicha actividad produce en las explotaciones agrícolas y en las personas que a ella se dedican, que se protegían hasta entonces en el planeamiento.

Por otro lado, como señala la parte recurrente, la Modificación impugnada, que tiene como único objeto posibilitar la explotación de la concesión minera otorgada, contraría lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , en el que se establece que "en todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas -como es el caso- o insalubres, solo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros, a contar del núcleo más próximo de población agrupada", pues falta en la Memoria de la Modificación toda consideración a la incidencia que sobre la salud y seguridad de las personas podía tener el desarrollo de la actividad para la que se efectúa la nueva categorización del terreno así como de las razones por las se exceptúa la regla general señalada y se prima un interés frente a los demás que concurren.

QUINTO.- Sobre las dudas sobre la existencia o no del Texto Refundido de la modificación finalmente aprobada.

Efectivamente, como señala la parte recurrente no existe un Texto refundido de la modificación finalmente aprobada, como se ha puesto de relieve al reseñar los datos relevantes en el Fundamento de derecho segundo, de forma que la Modificación de que se trata se integra con una Memoria y unos planos que no se corresponden en absoluto con la categorización del terreno definitivamente aprobada por la Orden impugnada, siendo dicha categorización lo único que constituye su objeto, con el agravante de que dicha Memoria y dichos planos no son los aprobados inicial y provisionalmente por el Ayuntamiento ni los que fueron objeto de información pública con lo que ello comporta, sino los aportados directamente por el promotor para subsanar las deficiencias señaladas en el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 21 de junio de 2004, cuando la subsanación debió ser efectuada por el Ayuntamiento, tal y como se establece en el art. 54.2.b de la LUCyL .

Por tanto, procede también la anulación de las resoluciones recurridas por vulneración del procedimiento legalmente establecido.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso y declarar nulos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la Orden de 28 de Octubre de 2005 de la Consejería de Fomento por la que se estima parcialmente el recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca de 4 de octubre de 2004 que aprueba definitivamente la Modificación puntual de la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento del término de Alba de Tormes, así como el mencionado Acuerdo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas (art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

SÉPTIMO.- Una vez firme esta sentencia ha de publicarse el fallo de la misma en el Boletín Oficial de Castilla y León, así como en el de la Provincia de Salamanca en virtud de lo dispuesto en el art. 107.2 de la Ley citada Ley Jurisdiccional 29/1998, y de conformidad con lo establecido en ese precepto .

Vistos los artículos citados y demás aplicables

Fallo

Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo núm. 64/06, debemos declarar y declaramos nulos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la Orden de 28 de Octubre de 2005 de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se estima parcialmente el recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Salamanca de 4 de octubre de 2004 que aprueba definitivamente la Modificación puntual de la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento del término de Alba de Tormes, así como el mencionado Acuerdo, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Publíquese, una vez firme esta sentencia, el fallo de la misma en los términos señalados en su fundamento séptimo. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, lo que certifico.