Sentencia Administrativo Nº 217/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1713/2003 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n°1713/2003

SENTENCIA NUM. 217/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres.

Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1713/2003 interpuesto por el

Procurador de los Tribunales, Sr. Del Amo Artes, en nombre y representación de Catalina ,

de nacionalidad ecuatoriana, carente de NIE., provista de pasaporte de numeración NUM000 en el expediente administrativo

de numeración NUM001 y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y

Documentación de fecha de 4 de Junio de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del

Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha 29 de Diciembre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación

de entrada en Territorio español del citado extranjero; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,

representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 19 de Enero de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 10 de Febrero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 10 de Febrero de dos mil cuatro se deniega el solicitado recibimiento probatorio del actor y se declaran conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para su votación a fallo cuando por turno correspondiera lo que así acaece el día diecisiete de Octubre de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y retorno a lugar de procedencia, Bogotá, el día 29 de Diciembre de dos mil dos, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de quince días en España, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causa de oposición en esta Sede que la interesada reunía todos los requisitos para su entrada en España, así como que la resolución dictada es nula por haberse omitido el tramite previsto en el articulo 84 de la Ley de procedimiento administrativo, en cuanto a la propuesta de resolución y tramite de audiencia; ya que venia para hacer turismo y portaba pasaporte en vigor y billete de ida y vuelta y acreditaba dinero suficiente para los quince días que pretendía pasar en nuestro país, portando invitación de su novio que se comprometía a alojarla y mantenerla, a pesar de que dicha carta de invitación no conste en el expediente, como así reconoce su existencia el funcionario- en el informe emitido, olvidándose así la figura de la pareja de hecho y deseo de encontrarse con dicho novio, habiendo sus padres financiado el viaje, ítem más, continúa el actor, falta de motivación de la resolución recurrida, debiendo destacarse que en este punto, sentencias de este Tribunal y la esclarecedora sentencia número 119 de 20 de Junio de dos mil tres por el JCADVO número 1 de los de Madrid.

A la anterior tesis se opone la parte demandada, que no se probado por el actor que presentara los documentos que conforme el articulo 25 de la LOEX , pues obra en el expediente remitido el informe propuesta confeccionado por el funcionario actuante en el que se constatan las contradicciones e incidencias apreciadas en las manifestaciones vertidas por el recurrente, desprendiéndose de todo ello el incumplimiento por parte del actor de los requisitos legalmente exigibles para su entrada en Territorio español, careciendo de proyecto turístico sin presentar reserva de hotel, sin justificar su procedencia y sin garantías de su retorno, pareciendo claro que no se pretendía entrar con un fin turístico sin con el de residir ilegalmente en nuestro territorio, siendo inexistentes defectos formales en la resolución, que se encuentra debidamente motivada.

TERCERO.- Entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de sus medios económicos presentados, de sus posibilidades de alojamiento en territorio Schengen, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, la falta de trámite de audiencia como dice el actor, o la falta de traslado de tales gestiones realizadas en relación con la documentación portada por el interesado y las propias manifestaciones vertidas por aquel "en puesto fronterizo, en nada empecen para la validez y efectividad del acto luego adoptado, pues se trata de actuaciones internas que no precisan ser trasladadas al interesado siempre que las mismas queden recogidas en cuanto a su resultado en la resolución que luego se adopte, lo que así sucede en el supuesto estudiado, pues de tales indagaciones se hace eco la resolución denegatoria conocida ya por aquella al momento de interponer su demanda en esta Sede y con anterioridad, al momento de interponer su recurso de alzada; debiendo concluirse que en cualquier caso la falta de traslado de tal informe no causa indefensión alguna valorable constitucionalmente por cuanto el extranjero ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, lo que no consta que realizara por medio alguno ( a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, que es el mismo que interpone el recurso en Esta Sede, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado extranjero.

En un mayor abundamiento de la cuestión y siendo la denegación de entrada, no un procedimiento sancionador sino uno de naturaleza especial inserto en las potestades de policía que ostenta el Estado para permitir la entrada en nuestro territorio, se rige por su propia normativa, sin que en este particular sea aplicable la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , habiéndose respetado los principios de audiencia y contradicción y sin que el traslado del informe del funcionario actuante esté previsto como trámite en el presente procedimiento, pues el articulo 30 del RD 864/2001 de desarrollo de la correspondiente LO de extranjería, articulo 26.2 , tan sólo prevé la notificación de resolución motivada, pudiendo en todo caso el interesado acceder al expediente, motivo por el que no puede apreciarse lesión alguna en este sentido, debiendo recordarse que en todo caso rige con carácter general el articulo 35 a) de la mentada Ley 30/1992 , es decir, el derecho de todos los ciudadano a acceder al expediente administrativo en el que se encuentren legitimados, ejercicio que requiere una previa solicitud del administrado, sin que conste que en el presente caso se haya hecho uso de tal derecho y el mismo se hubiere denegado por la Administración actuante.

CUARTO.- Desde estas reflexiones, debemos observar como el artículo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el período de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Por ello, los presupuestos del articulo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor.

Y Siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas mencionadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada y circulación en España, como así conviene adecuadamente la parte demandada (frontera exterior en este supuesto del espacio o territorio común Schengen), es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español o el tránsito en dicho territorio hacia un tercer estado del territorio común, deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, de manera esa entrada está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que establece cada una de las Partes Contratantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

QUINTO.- Por ello debe pasar a revisarse el expediente administrativo remitido que es el que debe revisarse para la observancia de aquellas concretas condiciones de la pasajera pues como así bien afirma el recurrente, "la conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico de tal resolución dependerá de su las manifestaciones de la actora y de la documentación presentada pueden considerarse cumplidos los requisitos exigidos en los precepto mas arriba mencionados", in fin STSJ Madrid, Sección Octava números 11/97, de 8 de Enero y 14 de Febrero de 1996.

Debe recordarse de nuevo como reiteradamente viene declarando esta Sala, que es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la pretendida estancia, LO 4/2000, lo que configura el derecho de entrada ahora reclamado por el actor, debiendo tener presente que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su articulo 19, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley ", (articulo 13.1 CE y STC 116/1993, de 29 de Marzo ), lo que enlaza con la cuestión de cuales sean los requisitos exigibles legalmente para la entrada en territorio común.

Entrando a dirimir si al extranjero interesado no debió denegársele por las autoridades policiales la entrada y tránsito en España, han de revisarse circunstancias particulares y especificas de la viajera que en nuestro recurso aparecen del expediente remitido:

Y de estos documentos se ha de inferir ahora y ponderar nuevamente que el recurrente no ha acreditado suficientemente a juicio de la Autoridad policial y a juicio de esta Sala, la existencia de un auténtico proyecto de viaje o estancia turística en territorio común, pues obvia su representación alegar en esta Sede que; para aquellos quince días que tiene previstos de vacaciones en España, en concreto en Madrid, presenta una invitación de un ciudadano ecuatoriano del que dice que es compañero de colegio, y que hace ocho meses que no ve, sin manifestar en momento alguno aquella condición de "novio", que cita en su escrito de demanda, desconociendo a qué se dedica esta, desconociendo dato alguno sobre la vida personal, social, laboral o familiar de dicho invitador, persona sobre la que una vez realizada la correspondiente consulta informática a la Dirección General de la Policía, Aplicación de Extranjeros, consta que figura como residente temporal por arraigo.

Pues bien, con independencia de la aptitud que por razón de su residencia legal, ostentara aquel invitador para poder proporcionar alojamiento a la viajera, la que seria suficiente desde esta perspectiva con tal permiso de residencia temporal aunque el interesado hubiere residido anteriormente ilegalmente en España, aparece que ningún vinculo de parentesco o familiaridad demuestra aquella que pudiera avalar aquella invitación, sin que conste en el expediente que el citado invitador pudiera esperarle en puesto fronterizo, con lo que es dable que siquiera pudiera llegar a su domicilio; no acreditada aquella amistad que se cita, no puede entenderse cumplimentado a satisfacción el correspondiente requisito de contar con un previo alojamiento en España por tiempo de quince días; en definitiva, como así ponderadamente observó la autoridad policial, no se acredita el citado vinculo de amistad entre el invitador e invitada por más que se cite aquel, pues la viajera no es capaz de proporcionar dato alguno de aquel, acerca de su vida laboral, social, económica, laboral o personal, pues nada relata de aquella persona que permita colegir un vinculo de la alegada relación, a la que no ve desde hace ocho años, apareciendo así el citado documento, del que no se ha puesto en duda su existencia, como un mero instrumento formal que le permitiera su entrada en España.

De esta forma no se acreditado la existencia de un alojamiento a satisfacción, sin que la interesada tenga otros familiares o amigos, residente legales en España que puedan proporcionarle aquel alojamiento.

Además de lo anterior deben tenerse en cuenta otros datos constantes en el expediente tramitado: la viajera porta para esa estancia por tiempo de quince días, la escasa cantidad dineraria de 200 dólares, la que se muestra como totalmente insuficiente para costearse los gastos de aquella estancia y su anexa manutención, precisamente como fruto de la situación laboral del pasajero en su país de residencia, en el que dice ser estudiante y no percibir salario alguno, habiendo sido el invitador el que ha abonado el viaje y no los padres, como así también se narra en el escrito de demanda,' todo lo que demuestra que aquella exigua cantidad portada sea fruto de un ahorro acorde con sus capacidad económicas para realizar viaje trasatlántico de tales características; soltera, vive con los padres. Aparece así que aquella falta es fruto de una capacidad económica en su país que no fuera compatible con viaje turístico como el pretendido, en el que no sabe que es lo que viene a ver o conocer, careciendo de tarjetas de crédito, talonarios, cheques u otro medio de pago en España.

En fin, el pasajera muestra total desconocimiento de su objetivo turístico. Pues bien, tales circunstancias personales y económicas determinan, que a falta del previo abono en su país del citado alojamiento, y preparando este viaje desde hace tiempo, se muestre como insuficiente su potencial económico para aquellos gastos de alojamiento y manutención durante aquellos días que pretende estar en España, generándose la inconsistencia de un viaje trasatlántico de tales características, desprovisto de preparación alguna material.

El ahora recurrente, no es capaz de acreditar esa finalidad turística, sin tener aquí familiar alguno acreditado ni amigos que pudieran ayudarle en tal alojamiento o en periplo turístico, como se ha argumentado respecto de la invitación para estos días; todo ello determina que, dadas las condiciones socioeconómicas de ese país de origen y residencia, unido a la cantidad de dinero portada para este viaje, ninguna, hagan el mismo verosímil.

Esta labor policial de comprobación y valoración de las afirmaciones y los datos aportados por el viajero, ha concluido en este supuesto con la denegación de entrada, parecer administrativo que, ponderando la Sala todo lo actuado, ha de estimarse adecuado y debidamente motivado, pues lo cierto es que aquel carecía de un auténtico proyecto de viaje, debiendo destacarse que la causa de denegación de la entrada no sea en este caso la falta de acreditación de medios suficientes para la estancia en territorio Schengen, mas siendo sin duda tal parámetro económico uno de los que hay que tener en cuenta para controlar el cumplimiento de los requisitos de entrada de tránsito en nuestro territorio, siendo en consecuencia, ponderada, motivada y ajustada a derecho la resolución aquí recurrida, la que debe confirmarse en todos sus extremos sin que exista nulidad alguna de las resoluciones recurridas por lo anteriormente argumentado y sin lesión de derecho fundamental alguno que asistiera al recurrente, pues el viajero ha sido asistido desde el momento de su llegada a puesto fronterizo de un letrado que ha presentado después el correspondiente recurso de alzada, siendo conocedor en todo momento de cual es la causa de denegación de su entrada.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Catalina, contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación de fecha de 4 de Junio de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha 29 de Diciembre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. D.. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.