Sentencia Administrativo Nº 211/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1694/2003 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo numero:

RECURSO n° 1694/2003

SENTENCIA NUM. 211/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres.

Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1694/2003 interpuesto por el

Procurador de los Tribunales, Sr. Delabat Fernández, en nombre y representación de Juan Ramón de nacionalidad ecuatoriana, en el expediente administrativo de numeración NUM000 y contra resolución de la

Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 2 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio

nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años; habiendo sido parte la

ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, se confirió traslado, a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 7 de Enero de dos mil cuatro de dos mil cuatro de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de los presentes.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito de fecha de 9 de Febrero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 16 de Febrero de dos mil cuatro se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, acordándose por providencia de 22 de Marzo de aquellos tener por reproducido el expediente administrativo remitido y oficiar a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, prueba practicada con el resultado obrante en las actuaciones, confiriéndose ulterior traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día diecisiete de Octubre de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

VISTO SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial de fecha de 2 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y la consiguiente prohibición de entrada en territorio Schengen por tiempo mínimo de tres años, ello al no disponer aquel de documentación alguna que acredite su estancia o residencia legal en España, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, conforme el articulo 53.a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , reformada por LO 8/2000, de 22 de Diciembre.

SEGUNDO. Alega el actor como causa de oposición en esta Sede, que concurre la nulidad de la resolución recurrida por cuanto el interesado, como así se comprueba del expediente, tiene una oferta de trabajo en un locutorio de la localidad de Fuenlabrada (Madrid) y que está pendiente de tramitar ante la autoridad administrativa a espera de la correspondiente cita, teniendo en todo caso mientras se regulariza el apoyo moral y económico de su novio Encarna, residente en Madrid, quien le apoya económicamente con su trabajo como empleada de hogar.

Tesis a la que se opone la parte demandada por cuanto el recurrente interesado no opone al acto recurrido ningún motivo apreciable, situación fáctica del recurrente que posibilita su inclusión en el supuesto legal, sin concurrencia de la pretendida nulidad, ya que la causa determinante de la expulsión fue la recogida en el artículo 53 a) de la LOEX , estando la resolución recurrida debidamente motivada y proporcionada

TERCERO. Pues bien, a la observación de las citadas alegaciones, debe acudirse al contenido el expediente administrativo remitido para comprobar y corroborar la adecuación a derecho de la apertura del expediente sancionador, pasando luego a estudiar el contenido de la sanción impuesta, la expulsión, y su proporcionalidad.

Es cierto que en vía administrativa el interesado, a través de su defensa letrada, había presentado escrito de alegaciones frente al actor de incoación de expediente sancionador de 4 de Abril de dos mil tres, escrito en el que se alegaba que el interesado tiene una oferta de empleo, presentado copia de impreso de solicitud de permiso de trabajo y residencia, sin sellado, datado el día 7 de Abril de dos mil tres, reconociendo así mas que expresamente que en tales momentos aquel carecía de documentación alguna que acreditara la regularidad de su estancia en nuestro suelo, pues en todo caso, aquella solicitud no puede más que aparecer como extemporánea, al haberse presentado tras la incoación del expediente sancionador.

No obstante la autoridad policial ya habla recabado los datos de su expediente personal comprobando a través del Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, que a éste no le constaba ningún trámite ni solicitud para obtener su estancia legal en territorio español, lo que así ha sido tenido en cuenta al dictar la ulterior propuesta de resolución, dando así debida y cumplida contestación a aquellas alegaciones, aportando así la acreditación de los hechos relevantes susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, in fine con el articulo 93 del Reglamento de la Ley de Extranjería, ello teniendo en cuenta que precisamente el procedimiento sancionador que ahora nos ocupa ha sido aperturado de oficio al tener noticia de su situación de irregularidad en España al momento de ser detectado por la autoridad policial, sin portar aquel documentación alguna acreditativa de aquella estancia legal y sin su pasaporte en el que constara sello de entrada por puesto habilitado y en qué fecha, conformando así su situación de irregularidad un supuesto de infracción que determina esa situación de estancia ilegal, tras practicarse de oficio al amparo del articulo 16.2 del RD 1398/1993, de 4 de Agosto las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades de sanción, conformándose así de manera perfecta la dicción del ilícito contenido en el articulo 53. a) de la LOEX en cuanto a encontrarse en España, y no haber obtenido permiso de residencia- o similar-.

CUARTO. Ha de concluirse que el extranjero ha sido incapaz de acreditar la titularidad de documentos que legitimaran su residencia, por lo que la sanción es procedente (in fine STS 14 de Diciembre de 1998 , pues... "la presencia de un extranjero en España sin poseer los documentos que tales preceptos exigen hacen presumir que aquella no sea legal").

QUINTO. Mas ahora bien, en cuanto a la disyuntiva de si se debe imponer una sanción de expulsión o pecuniaria a las infracción del art. 53 a) de la Ley 4/2000 modificada por la Ley 8/2000 hay que señalar que la doctrina de la Sala, Sección de apoyo es la siguiente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 (JUR 200694602 ), con un criterio mantenido de forma constante y homogénea en las Sentencias de: -14 de diciembre de 2005 (JUR 2006/104017) -24 de enero de 2006 (JUR 2006117352) - 27 de enero de 2006 (RJ 2006354) -31 de enero de 2006 (JUR 2006/62716) -10 febrero de 2006 (JUR 2006/72726) -10 de febrero de 2006 (JUR 2006/72731) -21 de abril de 2006 (JUR 2006/139376) entre otras, se pone de manifiesto la necesidad de que la Administración motive la sanción de expulsión, motivación que puede encontrarse en el expediente administrativo, como por ejemplo que el extranjero "esté indocumentado y por lo tanto sin acreditar su identificación y filiación, y además se ignore cuando y por dónde entró en territorio español" (STS JUR 2006/139376 y 2006X72731 ), o la "utilización de documentación de tercero" (STS JUR 2006/104017 ), o "haber sido detenida por un delito de hurto y ser conocida por dedicarse al hurto al descuido"( STS JUR 200694602). En concreto la doctrina del Tribunal Supremo al respecto se extrae de lo expuesto en cualquiera de las resoluciones indicadas, siendo procedente la transcripción de dicha doctrina; así, en la Sentencia de 10 de febrero de 2006 se dice en los fundamentos jurídicos quinto y sexto:

"QUINTO En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209 ), pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Tampoco este motivo puede ser aceptado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio (RCL 1985, 1591 ), la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209)(artículos 49-a). 51-1 -b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488)(artículos 53 -a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español», e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -

a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del articulo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no pro ceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio (RCL 2001, 1808, 2468 ), expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa», (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar deforma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Y entrando a analizar la personal situación del extranjero, se desprende del expediente que el mismo se encuentra irregularmente en España, sin haber solicitado con anterioridad algún tipo de autorización de residencia mas se trata sólo de residencia ilegal, al tener aquel un domicilio conocido, dado que se encuentra empadronado con fecha de alta de 1 de Octubre de dos mil dos en la localidad de Fuenlabrada, habiendo entrado en Territorio Schengen por Ámsterdam, conforme su pasaporte, el día 1 de Enero de dos mil dos, manifestando en su declaración en dependencias policiales que avisen a quien dice que es su novia, con mismo domicilio que el suyo, de quien se ha aportado acreditación de su estancia regular y de la que dice que recibe ayuda económica, contando así con tales medios de vida aunque no con permiso de trabajo, persona de la que proporciona su número de teléfono, sin que por ello consten condiciones personales del extranjero o circunstancias del mismo que pudieren considerarse negativas, tales como la tenencia de antecedentes penales o la carencia de domicilio, entre otras. Es reiterada la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la proporcionalidad y motivación de la imposición de la sanción de expulsión, por todas Sentencia Sala Tercera de fecha de 21 de Abril de dos mil seis , pues "la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción..", continuando en su Fundamento de Derecho Cuarto 4º, que... "resultarla en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo", que es precisamente lo que acaece en el expediente administrativo que nos ocupa, en el que sólo consta el dato de la permanencia ilegal del recurrente, sin que aparezcan otros de tal entidad que unidos a la permanencia ilegal, hubieran de justificar la sanción final de expulsión que ha sido la incorrectamente impuesta por la autoridad gubernativa al no resultar motivada, debiendo así substituirse aquella sanción de expulsión por una sanción pecuniaria acorde a las circunstancias concretas del sancionador, en cuantía de 501 Euros, con estimación parcial del presente recurso.

SEXTO. En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Juan Ramón de nacionalidad ecuatoriana, en el expediente administrativo de numeración NUM000 y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 2 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma salvo en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión, que se substituye por la sanción pecuniaria en cuantía de 501 Euros, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.