Sentencia Administrativo Nº 210/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 792/2005 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00210/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penín Alegre

Don Rafael Losada Armadá

En la ciudad de Santander, a trece de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 792/2005, interpuesto por DOÑA Marí Trini , representado por el procurador don José Alberto Ruiz Aguayo y defendido por el letrado don Rafael Pérez del Olmo, contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 16 de diciembre de 2005 contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de octubre de 2005 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 3 de marzo de 2005 que denegó la autorización para la construcción de vivienda vinculada a explotación agropecuaria en suelo rústico de Torrelavega.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la representación procesal de la parte actora interesa de la sala que dicte sentencia por la que se entienda autorizada la construcción de una vivienda unifamiliar vinculada a explotación agraria a doña Marí Trini en virtud del silencio administrativo acaecido y, subsidiariamente, se declare la nulidad del acuerdo recurrido y se autorice a la recurrente la construcción de la vivienda unifamiliar en la finca de su propiedad sita en DIRECCION000 de Torrelavega.

TERCERO.- En su contestación, la Administración demandada solicita de la sala la desestimación de las pretensiones invocadas de contrario.

CUARTO.- Por auto de 5 de mayo de 2006 se recibió a prueba el procedimiento con el resultado que consta en autos y tras la formulación por las partes de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2007, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de septiembre de 2005 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 3 de marzo de 2005 que denegó la autorización para la construcción de vivienda vinculada a explotación agropecuaria en suelo rústico de Torrelavega por no acreditarse los requisitos necesarios para encontrarse entre los usos autorizables previstos en el art. 112.3.a) de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del suelo de Cantabria dado que en la parcela donde se solicita la construcción no existe explotación alguna que justifique la necesidad de su emplazamiento en la misma.

SEGUNDO.- La parte actora expone en primer lugar que la autorización pretendida ha sido obtenida por silencio administrativo al amparo de los dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 que determina que "en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo según proceda" y en el apartado segundo del artículo citado en último lugar que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

Todo ello, relata la actora, con relación a lo establecido en el art. 116.4 de la LOTRUS que dice que "si transcurrieren tres meses desde la finalización del período de información pública sin que la Comisión Regional de Urbanismo o, en su caso, el Ayuntamiento resuelvan acerca de la solicitud se entenderá obtenida la autorización, que se acreditará en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común" y art. 192 LOTRUS ya que la edificación no constituye infracción manifiestamente grave ni va en contra del planeamiento municipal, pues se pretende una construcción de 113,95 metros cuadrados cumpliendo con la edificabilidad máxima de 0,03 m2/m2, con la ocupación máxima de parcela, altura a cumbrera y alero, así como distancias a colindantes y vías públicas, tal como consta en el informe técnico obrante en el expediente.

TERCERO.- Aprobación por silencio positivo que no puede prosperar ya que el art. 192 LOTRUS dice:

"Transcurridos los plazos a que hace referencia el artículo anterior sin haberse notificado resolución alguna, el interesado podrá entender estimada su petición en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico que adolezcan de vicios esenciales determinantes de su nulidad o que en sí mismas constituyan infracción urbanística manifiestamente grave."

En el presente supuesto de construcción de vivienda unifamiliar en suelo rústico de protección agropecuaria no solo se estaría infringiendo la limitación del art. 112.1 LOTRUS que prohíbe las construcciones, actividades y usos que impliquen la transformación de su naturaleza y destino o infrinjan el concreto régimen limitativo establecido por el planeamiento territorial y la legislación sectorial, sino que además constituye infracción muy grave "la realización de obras en dicho suelo sin los requisitos o autorizaciones exigidos por la Ley" a tenor de lo prevenido en el art. 216.2 LOTRUS.

CUARTO.- Subsidiariamente, pretende la demanda, que la vinculación de la vivienda que se pretende construir a la explotación ganadera deriva del hecho de que la actora y su marido son arrendatarios de una finca en el lugar de DIRECCION000 de la que forma parte la casa habitación en la que residen y separada de ella por una carretera - 150 metros - se encuentran las parcelas de su propiedad en las que se pretende construir la vivienda objeto del presente recurso; parcelas que están dedicadas íntegra y exclusivamente a la explotación agraria en la medida en que dichos terrenos vienen siendo utilizados para el pasto de su ganado; la necesidad de la construcción de la vivienda unifamiliar en las parcelas de su propiedad deriva de la situación de eventualidad en que la actora y su esposo se encuentran respecto de la finca que tienen en arriendo ante la expiración del contrato suscrito que está siendo prorrogado anualmente; consecuentemente, considera la demanda que concurren los requisitos que acreditan que son usos susceptibles de autorización.

QUINTO.- Sin embargo, teniendo en cuenta que el objeto de la solicitud es la construcción de una vivienda vinculada a explotación agropecuaria a emplazar en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de un total de 17.386 m2, clasificadas como suelo no urbanizable de protección agrícola ganadera, el régimen jurídico aplicable a tenor de la disposición transitoria segunda apartado 5 LOTRUS, es el del art. 112 de la misma ley que dice:

"1. En el suelo rústico de especial protección estarán prohibidas las construcciones, actividades y usos que impliquen la transformación de su naturaleza y destino o infrinjan el concreto régimen limitativo establecido por el planeamiento territorial y la legislación sectorial.

2. En el suelo rústico de especial protección se estará a lo dispuesto en este artículo o al régimen más restrictivo que pudiera derivarse del planeamiento territorial, de la legislación sectorial o del planeamiento urbanístico aplicable.

3. En ausencia de previsión específica más limitativa en los instrumentos normativos a que hace referencia el apartado anterior, en el suelo rústico de especial protección podrán ser autorizadas con carácter excepcional las siguientes construcciones y usos:

a) Las instalaciones que sean necesarias para las explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales y otras análogas, que guarden relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca, incluidas las viviendas de las personas que hayan de vivir y vivan real y permanentemente vinculadas a la correspondiente explotación. En este último caso se observarán, además, las exigencias del art. 114 de esta Ley .

b) Las construcciones e instalaciones, permanentes o no, vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de obras públicas e infraestructuras.

c) Las actuaciones y usos específicos que quepa justificadamente considerar de interés público por estar vinculados a cualquier forma de servicio público o porque sea imprescindible su ubicación en suelo rústico.

4. Para autorizar la instalación de los supuestos del apartado 3 de este artículo se tendrá en cuenta el carácter tasado de la excepción, los criterios genéricos del apartado 1 y el principio de que las construcciones autorizables no lesionen de manera importante o sustancial el valor que fundamentó la clasificación del suelo como especialmente protegido."

Efectivamente, por tanto, las viviendas de las personas que hayan de vivir y vivan real y permanentemente vinculadas a la correspondiente explotación pueden ser autorizadas con carácter excepcional.

SEXTO.- Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de abril de 1998 , acerca de una construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable de interés, en que el uso permitido es el agrícola en todas sus modalidades, así como la ampliación de edificaciones agrícolas existentes o construcción de nuevas instalaciones directamente vinculadas a la explotación, estableciendo como usos autorizables, entre otros, el de vivienda familiar de carácter agrario siempre que no tenga carácter meramente residencial para lo cual es necesario que él o su familia, la habiten, y sean personas vinculadas a la explotación agrícola o ganadera, contemplando así una situación parangonable a la que nos ocupa, en la que procede valorar las mismas características y vinculación.

No basta, consecuentemente, la mera vinculación locativa a la explotación ganadera sino que resulta exigible la real y permanente vinculación a la explotación por parte del propietario y de su familia, además de la adecuada relación del tipo de vivienda con la naturaleza de la actividad ganadera pues, únicamente, la necesidad real y permanente de la presencia en el lugar de los propietarios justifica la licencia otorgada.

Como ha manifestado la sentencia de esta sala de 11 de abril de 2005 - recurso 314/2004 - aunque referido a la autorización de una vivienda en suelo rústico ordinario:

"Teniendo esto presente, la lectura del citado precepto permite concluir que para construir en suelo rústico no sólo es preciso que la vivienda vaya a ser la morada real y permanente de las personas vinculadas a una explotación agropecuaria, sino además que la propia viabilidad técnica y económica de ésta, sea para su establecimiento o para su continuidad, racionalmente dependa de la construcción de aquélla. Dicho de otro modo, es preciso que entre la vivienda o cualquier otra instalación que pretenda construirse en suelo rústico y la explotación agropecuaria que tenga lugar en él medie la relación de necesidad a que alude el precepto antes citado -teniendo en cuenta la naturaleza, extensión y utilización de la finca o fincas objeto de explotación-, no siendo suficiente motivo legal para autorizar la construcción la sola concurrencia de razones de mera oportunidad o conveniencia, de simple comodidad o de previsible aumento de competitividad o rentabilidad de la explotación."

SÉPTIMO.- De la prueba practicada resulta que al folio 76 del expediente administrativo obra el contrato de arrendamiento de explotación pecuario-ganadera en el lugar de DIRECCION000 de una extensión de 380 carros o 5 hectáreas, 51 áreas y 2 centiáreas, que dispone casa habitación con una duración hasta el 31 de diciembre de 1978; asimismo, del informe del técnico urbanista de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 7 de febrero de 2005 se constata que, a pesar del informe favorable respecto de la viabilidad de la construcción en suelo rústico de protección especial agropecuaria, en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM002 a las que pretende vincularse la vivienda no existe explotación ganadera alguna.

Hay que partir de la base de que la explotación ganadera se realiza en la finca arrendada de DIRECCION000 NUM005 que es donde tiene su domicilio la recurrente. En este sentido se pronuncia la propia parte demandante que - en el hecho cuarto de la demanda - reconoce como la estabulación de ganado no está en la finca en la que pretende construirse la vivienda, aunque afirma que está destinada de modo permanente al aprovechamiento agrario en la medida en que en ella pasta habitualmente el ganado de su propiedad, cuya estabulación se reconoce que está a una distancia de 120-150 metros, de lo que se infiere que si - como dicen los testigos que han declarado en fase de prueba, propietarios arrendadores de la finca donde está en la actualidad la estabulación de la demandante - lo que pretenden es la recuperación de toda la finca al haber finalizado el plazo del arriendo y, a juicio del marido de la recurrente - que también declaró como testigo -, los animales de su propiedad ya no requerirían de la estabulación existente en la finca ahora arrendada donde tiene su domicilio actual la explotación pecuario-ganadera que abandonarían, debido a que son animales de carne que estarían en estabulación libre por lo que no se requiere de construcción alguna para el ganado al tiempo que la de la vivienda que se pretende, es razonable colegir que, por esa misma razón esgrimida, el ganado no requiere de especiales cuidados que imprescindiblemente requieran la presencia de los dueños en la finca de su propiedad por lo que lleva razón la Administración cuando afirma que para la implantación de una nueva instalación agraria y la vinculación de una vivienda a la misma será necesario justificar primero la viabilidad de la instalación así como la necesidad de vivienda para el desarrollo de la misma, que dicho de otro modo, es lo que falta en el supuesto que nos ocupa, pues la viabilidad que el servicio de estructuras agrarias ha informado se refiere a la explotación actual, no para la que pretende trasladarse a otra finca que, paradójicamente, no requiere de estabulación para el ganado pero sí de vivienda; afirmación que no concuerda con la del folio 32 del expediente administrativo de que la explotación ganadera no se encuentra en la finca en la que pretende construirse la vivienda proyectada sino en otras que tiene el propietario arrendadas, pero que como se ha expuesto son las que, inicialmente, los testigos han declarado que pretende abandonar.

Por todo ello, se ha puesto de manifiesto la inexistencia de actividad ganadera que imprescindiblemente requiera la vivienda de los dueños en la explotación, bien porque se trata de una actividad ganadera distinta y en distinta finca para lo cual debe acreditarse la necesidad de la vivienda en la finca propiedad de la demandante, bien porque aunque se continúe la explotación en otras fincas arrendadas distintas de la que albergará la vivienda, deberá identificarse su situación y comprobar que la situación de la vivienda en ese lugar es la adecuada e imprescindible para el servicio del conjunto de la explotación, lo que conduce a la desestimación del recurso.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de la parte demandante al pago de las costas pues no ha actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de su pretensión.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Marí Trini , representado por el procurador don José Alberto Ruiz Aguayo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 29 de septiembre de 2005 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 3 de marzo de 2005 que deniega la autorización para la construcción de vivienda vinculada a explotación agropecuaria en suelo rústico de especial protección de Torrelavega, por ser conformes a derecho y sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.