Sentencia Administrativo Nº 21/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1056/2003 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

RECURSO n° 1056/2003

SENTENCIA NUM. 21/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1056/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Silva López, en nombre y representación de Millán , de nacionalidad argelina, en el expediente administrativo de numeración NUM000 contra resolución presunta, luego expresa de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 28 de Abril de dos mil tres por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de cinco años; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento, remitido a este Grupo de Apoyo con fecha De 29 de Noviembre de dos mil seis, y previos los trámites procedimentales pertinentes, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 22 de Octubre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de los presentes autos.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito de fecha de 15 de Diciembre de dos mil tres, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 22 de Diciembre de dos mil tres se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, mas no proponiéndose por este medios alguno se cierra el correspondiente periodo, declarándose conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que acaece el día catorce de Marzo de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad gubernativa que acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, nacional de Argelia, indocumentado, sin domicilio conocido en España, al que le fue asignado número de N.I.E. NUM001 , y la consiguiente prohibición de entrada en nuestro País del mismo por período cinco años, ello al no disponer aquel de documentación alguna que acredite su estancia o residencia legal en España, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, conforme el articulo 53.a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , reformada por LO 8/2000, de 22 de Diciembre, así como articulo 63 de mencionado Cuerpo Legal.

SEGUNDO. Solicita el actor en esta Sede la nulidad de la resolución recurrida, ya que el interesado lleva en España más de dos años y se encontraba en España buscando trabajo, conviviendo con familiares que llevan en España más de veinte años, y además se trata de un menor como manifestó en dependencias policiales, y por ello no se encuentra inmerso en el supuesto del articulo. No se ha dado traslado del informe propuesta que realiza el policía instructor tras la entrevista con el interesado, vulnerándose la garantía del procedimiento en cuanto al principio de contradicción, audiencia del interesado y generándose indefensión y por ello nulidad. Se ha vulnerado también el criterio y principio de proporcionalidad ya que se ha aplicado la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, sin que en caso concreto se hayan causado perjuicios ni exista reincidencia en la infracción, siendo mínima su trascendencia; en fin, la resolución recurrida no se encuentra debidamente motivada, lo que supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tesis a la que se opone la parte demandada al entender que la situación fáctica del recurrente posibilita su inclusión en el supuesto legal, por lo que no puede caber duda de respecto de la plena legalidad de la sanción, siendo proporcional la misma y estando debidamente motivada, sin que la Administración pueda causar la indefensión que pretende, por vulneración de la tutela judicial efectiva.

TERCERO. Pues bien, remitiéndonos, ante la parquedad de alegaciones fácticas y jurídicas contenidas en el escrito de demanda presentado en esta Sede, al contenido del expediente administrativo, sea de ver en el mismo que una vez dictado el acto de incoación de expediente sancionador el 24 de Febrero de dos mil tres, no se hubieron presentado alegaciones por el extranjero ha pesar de haber sido asistido por Letrado en tales momentos, Sr. Cuevas Corradi, que es el mismo que interpone el presente recurso en esta Sede. Pero antes bien, aquel, es detenido en compañía de otra persona, el día 23 de Febrero de dos mil tres, argumentado que era menor de edad, por lo que, y previo al inicio del citado expediente, el extranjero es traslado a centro hospitalario "La Paz", donde es sometido a la correspondiente prueba osteométrica de determinación de edad, resultando una imagen tipo de 18 años de edad, tras lo que se procede a la apertura del expediente. Intentando combatir en esta vía tales hechos el actor, empero no ha solicitado prueba alguna encaminada a desvirtuar los datos constantes en el expediente, con lo que no pueden tener virtualidad aquellas alegaciones acerca del pretendido obstáculo al inicio del expediente sancionador por causa de minoría de 18 años.

Procedía así la apertura del expediente, en el que como se dice, ha tenido intervención aquella asistencia letrada, sin haberse aportado durante su tramitación indicio alguno de la inexistencia de la infracción ni haberse solicitado la práctica de determinada probanza; a pesar de ello se dicto la ulterior y correspondiente propuesta de resolución donde se recogen con concreción los hechos en que consiste la infracción y se le imputan, documentos y actos todos ellos de los que ha tenido vista el interesado a través de su Letrado, por lo que no puede hablarse ahora de indefensión por vulneración del trámite de audiencia en el expediente, del que ha tenido vista en todo momento, sin haber presentado alegaciones cuando bien pudo hacerlo.

Resulta que el interesado carecía de algún tipo de documentación siquiera sin portar su pasaporte, y en consonancia con tal situación fáctica, ninguna prueba en tal sentido se propone por el mismo para acreditar que no se encontraba en tales momentos en aquella palmaria situación de irregularidad residencial; se ha consultado el expediente del interesado sin que le conste que haya iniciado algún trámite para regularizar su situación, sin tener siquiera domicilio conocido, sin familia en España con la que conviva en España, careciendo por ello de arraigo familiar alguno, circunstancias que le hacen desde luego merecedor de la comprensión en el precepto legal de su razón, apareciendo que no consta intento alguno de regularización de la estancia del extranjero en España desde las fechas en las que el mismo se pudiera ya encontrar en situación de ilegalidad, conformando a la perfección el tipo del ilícito administrativo que le fue imputado en el momento de incoarse el expediente.

De todo ello deba inferirse una asunción por el actor de los hechos que generan la incoación del correspondiente expediente de expulsión y posterior dictado del decreto expulsorio, sin aportar prueba o indicio alguno de la regularidad de su situación, sin duda, teniendo en cuenta la palmariedad de la ilegalidad o irregularidad de su estancia, como así resulta del expediente administrativo tramitado, pues ninguna razón se opone a tal falta de documentación, constando por el contrario que el extranjero ha sido detectado sin disponer de documento alguno que acredite su permanencia regular en España, lo que demuestra que no se produjo en momento alguno indefensión.

A este respecto debe recordarse como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como elemento subjetivo de importancia a valorar en las resoluciones de expulsión la circunstancia de que el extranjero haya o no realizado alguna gestión encaminada a mantener la regularidad de su situación, y en el presente supuesto ninguna actuación resulta imputable al recurrente en orden a la obtención de la legalización de su situación mas que la que en su caso pudiere haberse realizado ilegalmente, cobrando vigencia la mentada doctrina, sin que tampoco conste que el interesado fuere solicitante de asilo y/o refugio, por lo que procede así sin otras consideraciones no propuestas por las partes, la plena desestimación del presente recurso y confirmación del acto recurrido en cuanto a la procedencia de la incoación del expediente y posterior dictado de una resolución sancionadora.

CUARTO. Procede por ende en estos momentos plantear el estudio de la adecuación de la sanción recaída consistente en la expulsión del territorio nacional y la correspondiente e inherente prohibición de entrada en Territorio Schengen por término de cinco años, que debe concluirse, resultaba adecuada al caso particular presentado ante la autoridad policial, pues del expediente administrativo aparece que al extranjero se le impone la sanción media prevista de prohibición de entrada, careciendo de domicilio conocido, sin arraigo familiar, sin acreditar la realización de trabajos en España para sus sostenimiento y cuales son sus medios de vida, la convivencia con alguna familiar nacional o debidamente regularizado, y estando totalmente indocumentado, motivo por el que dicha sanción de expulsión impuesta se nos aparece como ponderada, adecuada al caso observado, proporcionada al supuesto, ya que la causa de expulsión configurada en el articulo 53 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se ampara a la vez en el articulo 57 de mencionado Cuerpo Legal, formando parte la aplicación de esta sanción, del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sin que ello suponga vulneración alguna del Ordenamiento jurídico o arbitrariedad en el ejercicio de la citada potestad:

Simplemente nos encontramos ante la modulación de la sanción que surge del ejercicio de la citada potestad sancionadora conferida al Estado legalmente, y ejercitada en este supuesto por las autoridades policiales, caso en el que es de aplicación entonces la doctrina general de la proporcionalidad de la sanción atendidas las particulares circunstancias del caso concreto; así STC de 20 de Julio de 1999, número 136 establece que siendo al legislador al que le ocupa la labor de fijar la proporción entre las conductas que pretende evitar -sancionables- y las sanciones con las que intente disuadir de tales conductas infractoras, goza en esta materia de una amplitud en la imposición de la sanción que deriva de su posición constitucional, siendo que "...existen limites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea y que, en consecuencia, la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la misma- UE- constituye una opción legitima del legislador". En definitiva, la tesis del actor de la mas correcta imposición de la sanción de multa no sanarla la situación de ilegalidad del extranjero en España que lo era desde fechas desconocidas, y respecto a la que, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, es así correcta también la sanción en cuanto al tiempo de prohibición de entrada por cinco años.

QUINTO. En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Millán , contra resolución presunta, luego expresa de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 28 de Abril de dos mil tres por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.