Sentencia Administrativo Nº 2077/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 296/2008 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 02077/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 2077

RECURSO NÚM. 296-2008

PROCURADOR DÑA . SUSANA GOMEZ CASTAÑO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 2 de Diciembre de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 296-2008 interpuesto por FOTO MILLENIUM, S.L. representado por la procuradora DÑA. SUSANA GOMEZ CASTAÑO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20.9.2007 reclamación nº 28/11319/04 interpuesta por el concepto de procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 1-12-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Foto Millenium, S.L. impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 20 de septiembre de 2007, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/11319/04 que interpuso contra acuerdo de 10 de julio de 2004 que desestimó el recurso de reposición deducido contra acuerdo de 21 de junio de 2004 dictado por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT que declaró su responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad Sistemas Fotográficos y Digitales SISFODI, S.L., exigiendo el pago de la deuda tributaria pendiente en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios de 1995-1997 por importe de 89.201,24 euros.

En el acuerdo recurrido se consideró ajustada a Derecho la resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad citada, pues de acuerdo con los artículos 72.1 de la LGT y 13.1 del RGR se ha producido una sucesión y sustitución en la explotación económica, ya que el socio mayoritario de las dos sociedades y administrador único de la reclamante es la misma persona física y el administrador único de la sociedad deudora es el padre de dicho administrador interviene en gestiones y actividades de la reclamante, desde la constitución de Foto Millenium ha disminuido la facturación de la deudora y coinciden la mayor parte de los proveedores y clientes, la deudora presenta a baja en el epígrafe 619.2 del IAE el 31 de diciembre de 2000 y la reclamante presenta el alta en la misma actividad en el mes de abril y la deudora da de baja a sus últimos trabajadores en febrero de 2000 y la reclamante los da de alta en abril del mismo año, de manera que en este caso concreto se ha producido una transmisión de un complejo organizado y en funcionamiento de bienes y servicios de una sociedad a otra.

SEGUNDO.- La entidad recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria y alega, en síntesis, que no ha tenido nada que ver ni en la constitución, ni en la gestión o administración ni en la actividad de la sociedad deudora, ni tampoco su administrador único tiene relación con la actividad de la deudora salvo que es hijo de D. Arsenio pero este no su administrador de hecho; se trata de personas jurídicas independientes sin conexión ni vinculación alguna, ni a los efectos del artículo 72 de la LGT hay traspaso de la actividad empresarial de una empresa a otra; D. Casimiro como administrador único se dedica al sector de la distribución de productos fotográficos desde hace años y tiene su propia empresa y aunque constituyó la empresa deudora debido a su inactividad se la vendió a su padre desvinculándose de la misma y no es socio ni participe ni apoderado ni tiene cargo alguno; la coincidencia de algunos clientes y proveedores dado que pertenecen al mismo sector no es extraño que coincidan y las manifestaciones de los clientes así lo corroboran y con relación a los empleados fueron contratados desde el paro procedentes de otras empresas del sector por su experiencia; no se ha producido notificación previa de declaración de fallido del deudor principal como requiere el artículo 176 de la LGT de 2003, la Administración se basa en indicio y simple hipótesis y se trata de un dato temporal circunstancial la baja y el alta en su actividad de ambas empresas en el año 2000 como otras muchas se constituyeron.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y aduce que de acuerdo con los artículos 72 de la LGT y 13 del RGR la derivación de la responsabilidad subsidiaria por sucesión de empresa puede producirse por transmisión de la titularidad de la empresa por cualquier título jurídico, por sucesión de facto en que la segunda empresa ha continuado en alguna manera la actividad de la primera, reproduciendo, en síntesis, los argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.- Sobre la cuestión aquí discutida esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad entre las mismas empresas, pero respecto a deudas tributarias referidas a otros ejercicios, en la sentencia de 12 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo 951/2007 , siendo los argumentos de la indicada sentencia aplicables al presente caso, pues, coinciden, en esencia, tanto las alegaciones de la recurrente, como los argumentos de la resolución recurrida, aunque no procede estimar la alegación de la recurrente de cosa juzgada, pues se trata de actos administrativos impugnados diferentes al ser distintas las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y referirse a deudas distintas.

Pues bien, como en dicha sentencia se expresa, el acuerdo originariamente recurrido de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad empresarial se basa en el artículo 72.1 de la Ley General Tributaria de 1963, que dispone, "1 . Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil" y en el artículo 13.1 del Reglamento General de Recaudación que dispone que "las deudas tributarias y responsabilidades derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas o jurídicas o por aquellas entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de las mismas. La responsabilidad alcanza a las deudas liquidadas y a las pendientes de liquidación originadas por el ejercicio de las explotaciones o actividades e incluso rentas obtenidas de ellas".

El Tribunal Supremo en las sentencias de 15 de julio de 2000 , por la que se anularon determinados apartados del artículo 13 del Reglamento General de Recaudación y de 31 de enero de 2007 , en un supuesto de transmisión de una sociedad y creación de una nueva que asume la actividad de la anterior, considera que el artículo 72 de la Ley General Tributaria de 1963 contempla la efectiva sucesión de una explotación económica de una persona física, sociedad o entidad jurídica a otra distinta lo que obliga a la Administración a probar en cada caso las circunstancias de hecho concurrentes.

El órgano de recaudación sostiene que se ha producido un cese efectivo en la actividad empresarial de la sociedad deudora principal y su continuación por la entidad recurrente como pone de manifiesto la coincidencia en el accionariado y dirección de ambas sociedades, dadas de alta por la misma actividad en el Impuesto sobre Actividades Económicas con baja de la deudora principal y alta de la entidad actora en pocos meses, coincidencia en gran parte de proveedores, clientes y trabajadores y con la circunstancia de que los administradores únicos de la sociedad deudora y de la sociedad declarada responsable subsidiaria son padre e hijo, respectivamente.

La entidad actora niega todos estos extremos, a excepción hecha de que su padre es el administrador único de la entidad deudora, aduciendo que todo lo demás son elucubraciones e hipótesis de la Administración.

Pues bien, las circunstancias en las que el órgano de recaudación basa la sucesión en la actividad empresarial no tienen reflejo en el expediente administrativo para poder establecer la vinculación entre una y otra sociedad, en la sentencia antes aludida se razonaba que en él aparecen solo la escritura de constitución, los estatutos sociales, alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, balances abreviados, cuentas de pérdidas y ganancias y memorias de los ejercicios de 2000, 2001 y 2002 y documentación sobre los trabajadores exclusivamente de la entidad actora, pero en el presente recurso, en el expediente administrativo ni siquiera figuran tales documentos, pues se limitan a los acuerdos de declaración de responsabilidad referidos, al informe de la Administración unido y a los escritos presentados por la recurrente, de manera que no resulta posible derivar la responsabilidad de las deudas de la deudora principal a la recurrente, por falta de acreditación de la sucesión en la actividad empresarial, con la consiguiente acogida del recurso, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad empresarial del que trae causa.

QUINTO.- No se hace condena en costas al no concurrir los motivos que establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la procuradora Doña Susana Gómez Castaño, en representación de la entidad FOTO MILENIUM, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 20 de septiembre de 2007, sobre declaración de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad SISTEMAS FOTOGRÁFICOS Y DIGITALES SISFODI, S.L., declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad empresarial del que trae causa. No se hace expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.