Sentencia Administrativo Nº 2/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 270/2011 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2/2013

En BILBAO (BIZKAIA), al día 9 del mes de enero del año 2013, yo,

FERNANDO GOIZUETA RUIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº4, he visto el proceso abreviado nº270 del año 2011 seguido en materia de personal estatutario.

Ha sido parte recurrente don Bernardino quien ha estado representado y defendido por el Letrado Sr. Atela Bilbao

Ha sido administración demandada OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud quien ha estado defendido por la Abogada doña Susana Rodríguez y representado por el Procurador don Germán Ors Simón;

y con motivo de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones ha quedado el proceso 'visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en la tramitación.

SEGUNDO.- La cuantía del asunto ha sido fijada en 43.055,77 € por este magistrado verbalmente en el acto de la vista;

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- I.1.- Respecto al fondo del asunto debatido en esteproceso contencioso-administrativo parece conveniente empezar la presente motivación anticipando que, tal y como más abajo se razonará, este magistrado considera que procede desestimar completamente el presente recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la L.J.C.A ., procede decidir en la presente sentencia todas las cuestiones planteadas en el proceso conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso así como en virtud de los hechos admitidos y sobre todo las pretensiones ejercidas por las partes comparecidas que se reseñan a continuación.

I.2.-Por ello, se debe continuar señalando que por dicha parte recurrente se ejercen los pedimentos deducidos en su demanda la cual termina con el 'suplico'siguiente:

'que tenga por presentado este escrito, en unión de los documentos que adjunto se acompañan, y sus copias, tenga por interpuesto en forma recurso contencioso administrativo y formulada al propio tiempo demanda de procedimiento abreviado contra Osakidetza al no ejecutar el acto administrativo firme estimatorio de la solicitud del actor más arriba identificada, que dicte providencia en la que ordene la admisión de la demanda y su traslado a la demandada, cite a las partes para la celebración de vista, y, después de los oportunos trámites, dicte sentencia por la que:

1º.- Se declare que el actor tiene reconocido mediante resolución administrativa firme:

Que desde el 11-4-03, y por vía de hecho, se le ha impedido hacer guardias.

La ausencia total de resolución legal que funde tal medida y la vulneración de sus derechos que ha tenido lugar.

Su derecho al reintegro de los haberes no percibidos en concepto de guardias desde octubre de 2003 hasa septiembre de 2007, ambos inclusive, en la cuantía de 41.686,28 euros más las subidas acordadas con los sindicatos que se abonaron retrospectivamente y suponen 1369,49 euros adiciones, todo lo cual totaliza 43.055`77 euros.

2º.- Se restablezca la situación jurídica individualizada consistente en que se condene a Osakidetza a abonar al actor 43.055Ž77 euros y a estar y pasar por tal reconocimiento y a cumplir todo lo derivado de ese pronunciamiento, con abono de los intereses legales que procedan.

3º.- Se condene en costas a la parte demandada'.

De ahí que, en primer lugar, se pretenda que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 32 de la L.J.C.A ., se condene a la administración demandada al cumplimiento de sus obligaciones en los términos señalados en el apartado 2 del artículo 29 de la misma y, en especial, a que ejecute el acto reseñado; es decir: la presunta, por silencio administrativo positivo, estimación del recurso de alzada interpuesto por el actor don Bernardino contra la presunta, por silencio negativo, desestimación de la solicitud formulada en vía administrativa (documento nº1 aportado con la demanda)'.

I.3.-Para centrar mejor el objeto del recurso ha de recordarse que tales preceptos dicen:

- 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

-'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso- administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'(Tal adecuación procedimental es confirmada por el Tribunal Supremo - Sala 3ª, sec.4ª, -en su sentencia de 27 de abril de 2010 pronunciada en el recurso nº3359/2008 ).

I.4.-En cuanto a la fundamentación de aquellas pretensiones, ha de partirse de que la misma se basa en los 'hechos' 2º y 3º en los que se alega:

-'Solicitud a Osakidetza no respondida.

En fecha 19 de setiembre de 2007 el hoy actor dirige a Osakidetza escrito de solicitud para:

· ·Que reconozca que desde el 11-4-03, y por vía de hecho, se le ha impedido hacer guardias.

· ·Que reconozca la ausencia total de resolución legal que funde tal medida y la vulneración de sus derechos que ha tenido lugar.

· ·Que acuerde el reintegro de los haberes no percibidos en concepto de guardia desde octubre de 2003 hasta septiembre de 2007, ambos inclusive (más las subidas acordadas con los sindicatos).

Tal solicitud no tuvo ninguna respuesta notificada al actor, ni en plazo ni fuera de él.'

- 'Recurso de alzada también sin respuesta.

En fecha 17-3-08 el actor interpuesto otro escrito recordando a la administración el anterior no resuelto.

Este segundo escrito recurso tampoco fue contestado.'

- Para concluir jurídicamente en el 'Fundamento de Derecho' III que: 'Por tanto, al actor ya se le ha reconocido por doble vía lo solicitado en su escrito de fecha 19 de septiembre de 2.007, ya que ni se respondió a la solicitud (silencio positivo) ni al posterior escrito de recurso (doble silencio).'

I.5.-Sin embargo, tal y como ya se ha anticipado más arriba, procede desestimar completamente dicha motivación por los razonamientos siguientes:

1º.- En resolución de fecha 11 de setiembre de 2007 se acuerda que: 'dadas las manifestaciones efectuadas por Vd. en cuanto a su capacitación profesional para prestar servicios en la atención continuada del Hospital (guardias), y en aras a salvaguardar el derecho de los pacientes a ser atendidos sin provocarles falsas alarmas, se le indica que su incorporación a la citada actividad se hará efectiva cuando manifieste por escrito que se considera capacitado para prestar la atención continuada a los pacientes que corresponda en virtud de la actual organización de las guardias de medicina del Hospital de Galdakao que Vd. ya conoce.'

Dicha resolución se notifica al recurrente don Bernardino el 12 de setiembre de 2007 sin que conste que el mismo la impugnase de forma alguna si bien el 26 de setiembre de 2007 presenta escrito manifestando que: 'y a pesar de que no tenga que manifestar absolutamente nada para que me reintegre mis derechos en forma de guardias, intentaré satisfacer su petición en la medida que pueda, Sr. Leonardo , como cualquier otro médico del hospital, del país y del planeta, estaré capacitado para hacer algunas cosas y no lo estaré para hacer otras dependiendo de cuáles sean unas y otras.' y solicitando el levantamiento de la suspensión de guardias.

Dicha solicitud no fue resuelta expresamente por OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud.

2º.- No obstante por el actor don Bernardino se presenta el 19 de setiembre de 2007 otra solicitud pidiendo que: '...se dicte resolución por la cual:

- Se reconozca que durante todos estos año y por vía de hecho, se me ha impedido hacer guardias.

- Se reconozca la ausencia total de resolución legal que funde tal medida y la vulneración de mis derechos que ha tenido lugar.

- Se acuerde el reintegro de los haberes no percibidos en concepto de guardias desde octubre de 2003 hasta septiembre de 2007, ambos inclusive en la cuantía de 41.686`28 euros (más las subidas acordadas con los sindicatos).'

Y de nuevo OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud no resuelve expresamente dicha solicitud por lo que el actor don Bernardino presenta nuevo escrito el 17 de marzo de 2008 señalando que: 'El pasado 19 de setiembre envié un escrito relativo a las guardias que no se me han permitido hacer durante los últimos años, en el que, además de explicar y argumentar sobre los hechos, formulaba una serie de solicitudes. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido, no he recibido contestación alguna. Por ello, mediante este escrito, al que ruego otorguen el carácter de recurso que corresponda, solicito que se me conteste de forma expresa'.

Aun cuando pueda ser jurídicamente reprochable la conducta de OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud de no resolver expresamente las solicitudes formuladas por el recurrente don Bernardino lo cierto es que dicho escrito no puede considerarse un recurso de alzada en el sentido del artículo 110 de la L.R.J.P.P.A.C. sino un simple recordatorio de la anterior petición.

Recordatorio que esta vez OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud atiende por medio de la resolución de 14 de abril de 2008 en la que se dispone:

'Primero.- Acordar el mantenimiento de la no realización de atención continuada (guardias médicas) por parte del Sr. D. Bernardino , en tanto, por el mismo, no se realice una declaración expresa y escrita de su capacitación para la realización de la misma, en las condiciones y con la organización vigente al momento actual, todo ello con base en cuanto se cita en el cuerpo de este escrito.

Segundo.- Desestimar la petición de los emolumentos derivados de las guardias no realizadas por el Sr. D. Bernardino , desde Octubre de 2003 a Septiembre de 2007, formulada en su escrito de solicitud de 19 de Septiembre de 2007. '

3º.- Dicho acuerdo se comunica al actor don Bernardino el 17 de abril de 2008 según hace constar la Jefatura de Servicio de Personal en el folio 34 del expediente manifestando el recurrente que:

'Pongo en su conocimiento que, tras haberle notificado reiteradamente, como se hace habitualmente con todos los profesionales del centro, la existencia de la documentación de su interés que se cita a continuación, pendiente de su recogida por usted no ha acudido a su recepción, impidiendo de este forma la normal notificación de cuanto se deriva de la gestión de este Departamento de Personal.

Como bien puede comprender tal circunstancia no puede prorrogarse en el tiempo de forma indefinida, dado que afecta a sus propios derechos e, incluso, podría vincular a los de terceros. En el sentido indicado, le conmino a que acuda al Departamento de Personal, en el plazo improrrogable de UNA SEMANA desde la recepción de la presente, dado que, de otra forma, se le dará por notificado respecto de cuanto se encuentra pendiente de su recepción. '

Pese a dicho conocimiento no consta tampoco que el actor don Bernardino haya impugnado de forma alguna dicha resolución.

4º.- En definitiva, no hay ningún silencio ni positivo ni negativo ya que el actor don Bernardino conoce desde al menos el 12 de setiembre de 2003 los motivos por los que no se le llama a la realización de guardias sin que los haya discutido nunca.

Y tampoco hay 'doble silencio' porque sencillamente no hay recurso de alzada contra el que se dice primer silencio.

Es más hay resolución expresa: la de 14 de abril de 2008 que reitera los motivos del no llamamiento del actor don Bernardino a la realización de guardias y que este de mala fe prefiere 'ignorar' (folio 34) en vez de recurrirla en alzada como se le ofrecía en el 'pie' de la misma.

I.6.-En definitiva, como se dijo en la sentencia nº32/2012, de 28 de noviembre , pronunciada en el P.A. nº1337/2011, no hay silencio administrativo ninguno ni negativo ni positivo desde el momento en que la solicitud formulada por el recurrente don Bernardino es contestada por la Administración.

Por todo ello, tal y como se principió esta fundamentación jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., procede desestimar completamente el presente recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Y vistos los preceptos citados y demás normas jurídicas de aplicación general y pertinente,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C . E., 1 º, 2 º, 9 º y 91 de la L.O.P.J . y 8 º y 14 de la L.J.C.A . me atribuyen y hago los pronunciamientos siguientes:

I.- DESESTIMO COMPLETAMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO;

II.- NO HAGO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.-ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO') CON EL Nº 4772 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO';

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO CITADO SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

y así, por esta mi resolución definitiva que pone fin a la presente instancia, lo pronuncio, firmo y rubrico.