Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 199/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2018 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000199/2022

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penín Alegre

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña María Esther Castanedo García

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a tres de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso contencioso administrativo nº 240/2018formulado por TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS DE CANTABRIA SL (TIR CANTABRIA)representada por el procurador don Pedro Revilla Martínez bajo la dirección jurídica del letrado don Juan Carlos Calvo Corbella, siendo parte apelada GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y asistido jurídicamente por la letrada de sus servicios jurídicos y MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS Y ENERGÍA DE CANTABRIA SA (MARE)representada el procurador don Carlos Vega-Hazas Porrúa y defendido por la letrada doña Victoria Ortega Benito.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El recurso contencioso administrativo se interpuso mediante escrito de 27 de julio de 2018 por Tratamiento Integral de Residuos de Cantabria SL (TIR CANTABRIA SL) contra resolución desestimatoria presunta del Gobierno de Cantabria del recurso de alzada frente a la resolución de la Consejería de Universidades e Investigación de 1 de marzo de 2018 que desestima la reclamación de 5.930.715,50 € por los perjuicios derivados del desequilibrio económico de la concesión de la que es titular así como, contra la resolución de Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria SA (MARE) de la misma fecha, desestimatoria de la misma reclamación económica y la resolución expresa posterior del Consejo de Gobierno de 4 de octubre de 2018, que desestima el recurso de alzada anteriormente mencionado; subsidiariamente a dicha reclamación económica, la mercantil TIR Cantabria SL solicita, en aplicación del art. 17 del pliego de condiciones técnicas del contrato, el incremento del canon en la cifra de euros por tonelada que se refleja en informe económico adjunto a la presente reclamación y, también subsidiariamente, en aplicación del principio del enriquecimiento injusto, se incremente el canon en la cifra referida anteriormente.

SEGUNDO. -La demanda solicita el reconocimiento de los derechos económicos que se reclaman y la condena de la administración al pago de su importe, con los intereses aplicables, se restablezca la situación jurídica individualizada y la nulidad de los actos administrativos recurridos y de las actuaciones que han obstado el reconocimiento de los expresados derechos, con imposición de las costas al Gobierno de Cantabria.

TERCERO. -La administración demandada solicita la desestimación de la demanda con la imposición de las costas, al igual que la representación de Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria SA (MARE).

CUARTO. -Se ha señalado la celebración de vista para el 5 de octubre de 2021 a la que asistieron las partes pero, la deliberación, votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo quedaba a expensas de la resolución de los problemas técnicos detectados en los soportes DVD que contienen la prueba practicada en autos; en aplicación del art. 67.2 LJCA se señala para deliberación, votación y fallo el 13 de abril de 2022 en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso contencioso administrativo.

Se debate en el presente recurso contencioso administrativo la reclamación económica que formula la mercantil Tratamiento Integral de residuos de Cantabria (TIR Cantabria SL) por los perjuicios derivados del contrato de gestión de servicio público en régimen de concesión administrativa, como compensación por el desequilibrio económico provocado por la modificación del régimen retributivo de la venta de energía eléctrica, producida por la valorización de residuos sólidos urbanos, industriales no especiales; asimismo, subsidiariamente, dirige una reclamación económica, en aplicación del art. 17 del pliego de condiciones técnicas del contrato, conducente al incremento del canon en la cifra de euros por tonelada respecto de los ejercicios comprendidos entre 2013 y 2016 -sin perjuicio de la correspondiente a 2017- en la cuantía del informe económico adjunto a la presente reclamación o, también subsidiariamente, en aplicación del principio del enriquecimiento injusto, incrementando el canon en la cifra referida anteriormente.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso contencioso administrativo por la mercantil TIR Cantabria SL.

La demanda expone que la inicial adjudicataria del contrato de gestión de servicios para el 'Saneamiento del Besaya', primera fase, consistente en el diseño, financiación, construcción y explotación de un complejo de valorización industrial de residuos sólidos urbanos industriales no especiales, en régimen de concesión administrativa, fue Dragados y Construcciones SA -cuyo contrato se formalizó el 27 de junio de 1991- que elaboró un estudio económico financiero (EEF) exigido por el art. 11.5 del pliego de condiciones económico administrativas (PCEA), actualizado en septiembre de 2002; este EEF modificó las previsiones iniciales y determinó el canon a abonar por la administración tomando en consideración los ingresos a obtener por el concesionario a través de terceros cuya finalidad era minorar el impacto económico directo sobre los recursos públicos.

Este canon mensual incluía la cuota de amortización de las inversiones realizadas, la remuneración por la explotación de servicio público, de tal forma que, con arreglo al art. 22 del pliego de condiciones técnicas (PCT), el adjudicatario indicaba en su oferta el precio o remuneración a recibir por tonelada de residuos tratada, la repercusión del importe de los fondos que pudieran percibirse de la Diputación Regional de Cantabria (art. 4.3 PCEA) en orden a la minoración del canon, al igual que ocurría con los ingresos previstos por las actividades derivadas del proceso de tratamiento de residuos (venta de energía eléctrica -según precio regulado por el Gobierno- venta de compost y subproductos materiales) conforme a los precios existentes al tiempo de formulación de las ofertas; concretamente, respecto de los ingresos por la venta de energía eléctrica, la retribución se hallaba determinada en aquel momento por el RD 2818/1998, sobre el Régimen Especial de Producción de Energía Eléctrica y la finalidad era mitigar el impacto económico directo sobre los recursos públicos del coste de la gestión del servicio público de tratamiento de residuos, de manera que el beneficiario de los ingresos obtenidos de terceros por el concesionario excluida la parte de beneficio estricto que pudiera corresponderle, sería la propia administración pública, de lo cual infiere la parte demandante que, en el caso de que dichos ingresos provenientes de terceros no hubieran llegado a producirse, la consecuencia hubiera sido el incremento del canon o de la tarifa a abonar por la administración, cuyo precio resultaba bonificado por la obtención de los ingresos procedentes de terceros.

El referido estudio incluía, como uno de los ingresos de la concesionaria la venta de energía eléctrica producida en la instalación, a consecuencia de la valorización de los residuos tratados que contaba, hasta el año 2013, con un incentivo consistente en un complemento (prima) establecido en la normativa del sector eléctrico -Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico, RD 2818/1998, de 23 de diciembre, RD 436/2004, de 12 de marzo, RD 661/2007, de 25 de mayo, RD-Ley 7/2006, de 23 de junio, RD-Ley 14/2010, de 23 de diciembre- mientras que, en el año 2013, el RD-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, supuso la eliminación de la prima a la producción de energía eléctrica mediante la combustión de residuos sólidos urbanos industriales; esta minoración de ingresos debida a la supresión de la prima ha supuesto, según afirma la mercantil demandante, un perjuicio económico que altera las bases del negocio, provocando el desequilibrio concesional que justifica la presente reclamación económica para su compensación.

TERCERO. - Hechos que se consideran probados en orden a la resolución del recurso contencioso administrativo formulado.

Constituyen hechos de especial relevancia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo los siguientes:

1º La Diputación Regional de Cantabria el 23 de mayo de 1991 adjudica por concurso el contrato de gestión de servicios en régimen de concesión administrativa del 'Saneamiento del Besaya', primera fase, complejo de valorización industrial de residuos sólidos urbanos industriales no especiales, cuyo contrato se formalizó con Dragados y Construcciones el 27 de junio de 1991 con una duración de 35 años desde la fecha de la recepción definitiva de las obras del complejo industrial (cláusula quinta del PCEA).

2º El acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria de 13 de junio de 1991 (epígrafe 30 de Vereda), ya adjudicado el contrato a Dragados y Construcciones SA, establecía la responsabilidad solidaria de la Diputación Regional de Cantabria con la Empresa Residuos de Cantabria SA del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con terceros que sean objeto de subrogación por la mencionada sociedad pública regional; asimismo, el concesionario Dragados y Construcciones comunicaba el 19 de noviembre de 1998 su consentimiento expreso a la subrogación en el contrato de la Empresa de Residuos de Cantabria SA, siempre y cuando la Diputación Regional de Cantabria respondiese solidariamente con la empresa pública del cumplimiento de todas las obligaciones que se deriven del aludido contrato (epígrafe 38 de Vereda, comunicación de 20 de noviembre de 1998 de Dragados al Gobierno de Cantabria).

3º El régimen de contraprestaciones del concesionario en el capítulo V del PCEA (explotación), arts. 39 a 41 (epígrafe 73 Vereda) y el EEF y en la propuesta de Dragados y Construcciones de abril de 1991 finalmente adjudicada, en su apartado quinto, contempla la fórmula de revisión de las contraprestaciones de explotación que se define en el PCT (art. 41.4 PCEA).

4º El acuerdo del Consejo de Gobierno de 2 de diciembre de 1999 autoriza la subrogación de la Empresa de Residuos de Cantabria SA (ERC) en el contrato de 'Saneamiento del Besaya', primera fase, y se asume por la citada empresa pública regional cuantos derechos y obligaciones correspondieran al Gobierno de Cantabria relacionados con el contrato de referencia (epígrafe 77 Vereda, documento 8 del expediente administrativo).

5º El estudio económico financiero (EEF), edición de 2002 (epígrafe 75 de Vereda, documentación administrativa 6) contempla unos datos de la explotación por los que se llega al cálculo del canon por tonelada de residuo en que no aparece citada la consideración de la vigencia de una prima resultante de la aplicación de un régimen especial de producción de energía eléctrica.

6º Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de octubre de 2008 se ratifica la cesión del contrato de Saneamiento del Besaya, primera fase, del Grupo Dragados SA a Urbaser SA que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2000 y se autoriza a Urbaser SA la cesión del mismo contrato a TIR Cantabria (epígrafe 81 de Vereda).

7º En la actualidad la concesionaria es TIR Cantabria SL que ha dirigido el 15 de noviembre de 2017 a la Consejería de Universidades e Investigación una reclamación de cantidad por importe de 5.930.715,50 € como compensación por el desequilibrio económico de la concesión; previamente, la misma concesionaria ha dirigido el 24 de febrero de 2015 una reclamación idéntica a la actual sobre la que MARE informó que era improcedente (docum. 1 sobre la que no insistió TIR, docum. 17 del expediente administrativo) que fue desestimada el 1 de marzo de 2018.

8º El recurso de alzada frente a la anterior resolución de la consejería se resuelve tardíamente el 4 de octubre de 2018 a la que se amplía el presente recurso contencioso-administrativo inicialmente dirigido contra la resolución presunta desestimatoria de la alzada.

CUARTO. -De la novación subjetiva del contrato de gestión de servicios en régimen de concesión y la responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria como consecuencia de la subrogación de Empresa de Residuos de Cantabria SA.

Sobre la cuestión mencionada, refiere la demanda que, en el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria de 13 de junio de 1991 se asumió la responsabilidad solidaria -junto con la Empresa de Residuos de Cantabria SA- del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con terceros objeto de subrogación por la mencionada sociedad pública regional; posteriormente, la concesionaria Dragados y Construcciones SA, vino a autorizar a la propia Diputación Regional de Cantabria que la empresa pública (Empresa de Residuos de Cantabria SA) se subrogara en el contrato de concesión con la condición de que la Diputación Regional de Cantabria respondiese solidariamente con la empresa pública del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la referida concesión (epígrafe 38 de Vereda, comunicación de 20 de noviembre de 1998 de Dragados al Gobierno de Cantabria); en esa fecha el contrato con Dragados y Construcciones de 27 de junio de 1991 no se había formalizado.

Lo cierto es que la autorización por el Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria de la subrogación de la Empresa de Residuos de Cantabria SA mediante acuerdo de 2 de diciembre de 1999 (epígrafe 77 de Vereda) es confusa y no refleja, como debería hacerlo, la responsabilidad de la Diputación Regional en el referido contrato; el Decreto 81/2005, de 7 de julio, autorizó el cambio de denominación de la empresa pública que pasó a denominarse Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria SA (MARE SA) que, por Decreto 39/2008, de 17 de abril, de modificación de sus estatutos, determina que dicha entidad constituye un medio propio y servicio técnico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de forma que sus relaciones con las entidades de las que es medio propio poseen naturaleza instrumental y no contractual articuladas a través de encomiendas de gestión que se formalizan mediante convenios de colaboración, llegando a la conclusión el acuerdo impugnado de 4 de octubre de 2018, como se refleja en su fundamento de derecho VII, que: "Lo que tenemos es la cesión de un contrato público, lo cual implica una novación modificativa subjetiva no extintiva del contrato en cuanto que éste continua desplegando sus efectos, si bien con sustitución del contratista lo que conlleva por tanto que la relación entre las actuales partes del contrato de concesión administrativa se regula en el marco del derecho privado"y, finaliza dicho fundamento de derecho diciendo, que no puede admitirse la reclamación dado que no es el Gobierno de Cantabria a través de la Consejería de Universidades e Investigación, Medio Ambiente y Política Social, el órgano competente para resolverla.

Para resolver la cuestión planteada hay que retrotraerse al 4 de diciembre de 2000 en que el Grupo Dragados SA comunica la cesión del contrato de gestión de servicios en régimen de concesión en favor de Urbaser SA y el 28 de mayo de 2008, esa última mercantil comunica la cesión del contrato de concesión a la actual demandante TIR Cantabria SL, lo que viene a ser ratificado por el Consejo de Gobierno el 16 de octubre de 2008.

Consecuentemente, aunque el Gobierno de Cantabria, en primer lugar, sobre su falta de responsabilidad económica derivada de la concesión, ante la legalidad de la subrogación contractual de 1 de febrero de 2000 de la Empresa de Residuos de Cantabria SA -actualmente MARE- en el contrato de 'Saneamiento del Besaya', primera fase, hizo que se asumieran por esta mercantil cuantos derechos y obligaciones pudieran corresponder al Gobierno de Cantabria derivados del contrato, subrogación que alcanzó firmeza administrativa, las consecuencias de eludir su responsabilidad solidaria no resulta aceptado por este tribunal por lo que a continuación se expone:

1º Aunque de los términos de la limitación contenida en el apartado 2º de dicho acuerdo de 2 de diciembre de 1999 sobre la responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria con la Empresa de Residuos de Cantabria SA se refiera a "aquellos hechos que tuvieran su causa en el contrato que fueran anteriores a la fecha de subrogación, cuando les sean directamente imputables, siempre que Dragados y Construcciones SA renuncie a todas las posibles indemnizaciones, incluidas las que pudieran resultar de la demora en el inicio del contrato, excepto a la actualización de precios en los términos previstos en aquel y a los encargos de la Administración de Cantabria, debidamente documentados y correctamente realizados por el contratista con posterioridad a la formación del mismo", con independencia de lo que también se esgrime por dicha administración autonómica, no puede obviarse que Dragados y Construcciones SA prestó siempre su conformidad a la subrogación de la empresa pública con la condición de que la Diputación Regional de Cantabria respondiera solidariamente con la Empresa de Residuos de Cantabria del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato (epígrafe 38 Vereda con la comunicación mencionada anteriormente) y punto 2º de los hechos relevantes reflejados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia; lo dispuesto en aquel apartado 2º del acuerdo de 2 de diciembre de 1999 no excluye la responsabilidad solidaria de la Diputación Regional de Cantabria que la concesionaria siempre mantuvo y nunca autorizó con motivo de la subrogación.

2º Consecuentemente, si de la legalidad de la subrogación, infieren los servicios jurídicos, la falta de responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria, porque tampoco concurren los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que resulte aplicable la doctrina del levantamiento del velo respecto de la instrumental MARE SA, todo lo cual merece la consideración, por parte del Gobierno de Cantabria, de su falta de legitimación pasiva para soportar la reclamación económica pretendida por la parte demandante tras exponer que, como consecuencia de la novación subjetiva, se ha variado la naturaleza jurídica de la relación contractual que vinculaba a las partes transformándose en una relación jurídico- privada, la sala no puede tampoco estimar dicho planteamiento.

Debemos traer a colación que, en el presente recurso contencioso administrativo, se ha dictado auto de 3 de julio de 2019 en el que se da respuesta a las alegaciones previas planteada por la administración en cuanto a que no sería el orden jurisdiccional contencioso administrativo el competente para conocer sobre el contrato privado que se analiza ( art. 2.b) LJCA) y al aquietamiento que se produjo, por cuanto la mercantil demandante y antes Dragados y Construcciones, no formularon recurso alguno contra la subrogación -mantiene la administración- que se produjo en los derechos y obligaciones del contrato inicial de la Diputación Regional de Cantabria con Dragados y Construcciones y luego con TIR Cantabria; de forma que el auto de la sala mencionado desestima las alegaciones previas sobre las causas de inadmisibilidad esgrimidas, parte de que el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto:

'- la desestimación presunta por el Consejo de Gobierno de Cantabria del recurso de alzada interpuesto en fecha 26 de marzo de 2018 contra la resolución adoptada en fecha 1 del mismo mes y año por la Consejería de Universidades e Investigación, Medio Ambiente y Política Social, desestimatoria de la reclamación de reconocimiento y pago de la cantidad de cinco millones novecientos treinta mil setecientos quince euros y cincuenta céntimos de euros (5.930.715,50 €), más los intereses legales, deducida en fecha 15 de noviembre de 2017 con la finalidad de la compensación del desequilibrio económico de la concesión administrativa de la que es titular TIR Cantabria SL para la redacción de proyecto, financiación, construcción y explotación de un complejo para la valoración industrial de residuos sólidos urbanos industriales no especiales; así como en impugnación de la resolución de 1 de marzo de 2018 adoptada por el Medio Propio (M.P.) de la Comunidad de Cantabria 'MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS Y ENERGÍA DE CANTABRIA' (MARE), desestimatoria, asimismo, de la reclamación mencionada;

- la resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Gobierno de Cantabria de fecha 4 de octubre de 2018 y notificada a esta representación el día 15 del mismo mes y año, por la que se desestima expresamente el recurso de alzada cuya desestimación presunta constituyó objeto originario del procedimiento en curso.'

A lo ya expuesto, añade el auto referido que, el acuerdo del Gobierno de Cantabria recurrido, de 4 de octubre de 2018, tiene el pie de recurso siguiente: "Contra el presente acuerdo, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación o publicación",lo cual pone de manifiesto la contradicción en que se incurre por la administración al tratar de incorporar motivos de fondo de la reclamación económica como si fueran causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

En conclusión, por cuanto afecta a la cuestión material o de fondo de la reclamación económica instada, procede añadir que la cuestión sobre la responsabilidad solidaria de la Diputación Regional de Cantabria no puede ponerse en duda; por el contrario, el acuerdo del Consejo de Gobierno de 4 de octubre de 2018 objeto del presente recurso, mantiene la falta de responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria con la empresa pública MARE SA respecto de los hechos ocurridos durante la ejecución del contrato de concesión administrativa fundado en lo siguiente:

-Se trata de un contrato privado entre MARE SA y la empresa TIR Cantabria SL que gestiona en la actualidad el servicio.

-El inicial contrato suscrito entre Diputación Regional de Cantabria y Dragados y Construcciones en régimen de concesión administrativa ha pasado a ser de naturaleza privada al subrogarse Empresa de Residuos de Cantabria, actualmente MARE SA, en la posición de la administración.

-Se ha producido una novación subjetiva de una parte del contrato de concesión administrativa previa aceptación por el concesionario.

La sala no lo comparte por los siguientes razonamientos:

1º Se trata como ya se ha expuesto repetidamente de un contrato administrativo de gestión de servicios en régimen de concesión al que la inicial concesionaria, Dragados y Construcciones SA, no se ha prestado a modificar hasta su transformación en contrato privado.

2º El acuerdo de 2 de diciembre de 1999 en su apartado 1º además de autorizar la subrogación de Empresa de Residuos de Cantabria en el contrato administrativo referido, guarda silencio sobre la responsabilidad solidaria que al respecto ha de mantenerse por la Diputación Regional de Cantabria porque, con esa condición, lo ha autorizado la concesionaria Dragados y Construcciones SA expresada en un ulterior documento de 1 de febrero de 2000 que, expresamente, contempla la responsabilidad solidaria de la Diputación Regional del cumplimiento del referido contrato.

3º Como expone el informe de García de Enterría de 12 de mayo y posterior de 30 de julio, ambos de 1999 (epígrafe 39 de Vereda) en el que se funda el propio acuerdo de 2 de diciembre de 1999, el hecho de que se afirme que se ha producido un cambio de la naturaleza del contrato constituye una contradicción ('contradictio in terminis') que solo puede resolverse por aplicación de los principios generales pues, la aceptación del contratista Dragados de la subrogación, se ha visto siempre condicionada al mantenimiento de la responsabilidad solidaria de la Diputación Regional que, como ha detectado esta sala, constituye un contrato administrativo de gestión de servicio público como la propia administración acaba admitiendo ( art. 66.1º del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 1965 que resulta de aplicación y cláusula décima del contrato, así como por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto por las de derecho privado); es por lo expuesto, que no cabe albergar duda alguna sobre el mantenimiento de las bases originarias que motivaron la celebración del contrato de gestión que implica la responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria.

QUINTO. - Posición de la parte demandante acerca de la pretensión de compensación por el desequilibrio económico de la concesión.

Una vez resuelta de manera desestimatoria la cuestión sobre la falta de responsabilidad solidaria del Gobierno de Cantabria por la legalidad de la subrogación que se produjo a favor de la Empresa de Residuos de Cantabria SA primero y luego MARE SA, la parte recurrente TIR Cantabria SL formula, como motivos de impugnación de los actos administrativos objeto del presente recurso contencioso administrativo, los siguientes:

1º El desequilibrio contractual que ha alterado la base del negocio que demanda el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión derivado de la supresión de la prima por venta de energía eléctrica, le irroga un perjuicio económico que altera las condiciones del contrato y ha de ser compensada con fundamento en las estimaciones del estudio económico financiero (EEF) exigido por el art. 11.5 del pliego de prescripciones económico administrativas (PCEA) del contrato; dicho estudio económico incluía, como uno de los ingresos de la concesionaria, la venta de energía eléctrica producida en la planta a consecuencia de la valorización energética de los residuos tratados en ella.

2º Subsidiariamente, procede el derecho a la compensación económica en aplicación del art. 17 del pliego de condiciones técnicas (PCT), que bajo el título de derechos del adjudicatario, en cumplimiento de las obligaciones y compromisos contractuales contraídos, reconoce el derecho del concesionario a la revisión de la tarifa económica como consecuencia de los cambios, ampliaciones, etc. originados por la propia evolución de la legislación medioambiental o por decisiones de la Diputación Regional de Cantabria (DRC) que pudieran dar lugar a modificaciones sustanciales de las justificaciones económicas establecidas en la oferta.

3º También, subsidiariamente, procede a juicio de la demandante TIR Cantabria SL, la compensación del perjuicio sufrido por la concesionaria por el enriquecimiento injusto de la administración que efectúa un pago menor a cambio del mismo servicio con el correlativo empobrecimiento de la mercantil concesionaria; al resultar menor el precio de venta de la energía eléctrica y no ajustarse el canon incrementando su importe proporcionalmente a dicha minoración, la administración se enriquece injustamente.

SEXTO. - Posición de la administración autonómica demandada respecto de la reclamación económica de TIR Cantabria SL.

La administración demandada entiende que no se ha producido desequilibrio contractual alguno pues, que la minoración de ingresos por la supresión de la prima por venta de energía eléctrica derivada del RD-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, constituya un perjuicio económico que altere las condiciones del contrato, no se sostiene por lo siguiente:

A- La mercantil demandante en ningún momento ha invocado la imposibilidad de continuar dando cumplimiento al contrato celebrado entre las partes a causa de la alegada reducción de ingresos por la venta de energía eléctrica, como consecuencia de la normativa RD-ley 9/2013 sino, todo lo contrario, las cuentas anuales de TIR Cantabria SL presentan beneficios y resultados positivos superiores incluso a los estimados en el EEF (docum. 2 de la contestación a la demanda).

B- El estudio económico financiero (EEF) de septiembre de 2002 no contiene mención expresa al precio primado por la producción de energía eléctrica previsto en RD 2818/1998, ni tampoco se produce una vinculación a un régimen de tarifa bonificada que debiera permanecer inalterado durante los años de duración del contrato.

C- Dragados y Construcciones -como adjudicataria inicial- vinculó expresamente la revisión del precio del canon al IPC en lugar de acogerse a los distintos factores del art. 41 pliego de condiciones (PCEA) dotados de mayor viabilidad como la mano de obra, costes materiales siderúrgicos, coste de la energía....

D- TIR Cantabria SL se sometió voluntariamente al régimen especial de producción de energía y optó por no acudir al mercado libre para beneficiarse de un sistema público de fijación de tarifas.

Todo lo cual, en la concesión de servicios -para la administración y MARE- implica que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura y asume una exposición a las incertidumbres del mercado, sin que la administración tenga que asegurarle un beneficio de forma que, la variación de los precios de la energía eléctrica o la pérdida de la prima de su venta, dada su dependencia de las fluctuaciones del mercado o de decisiones políticas, no justifica la exoneración de las obligaciones pactadas al amparo de la cláusula 'rebus sic stantibus' pues se considera un riesgo industrial inherente a una actividad públicamente intervenida.

Menciona la sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de mayo de 2016, recurso nº 4/2016, sobre el desequilibrio económico financiero de la concesión de la recogida de basuras y limpieza que menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003 y la de 30 de abril de 2001, coincidentes en afirmar que el equilibrio económico de la concesión es una formula excepcional y ha de relacionarse con el principio de riesgo y ventura, de forma que exige una interpretación restrictiva y rigurosa.

Por tanto, hay una falta de presupuestos factico-jurídicos que propicien la obligación del restablecer el equilibrio del contrato, según la administración demandada:

1º Inexistencia de modificación alguna del contrato de concesión en ejercicio del 'ius variandi' por parte de la administración concedente.

2º Inexistencia de 'factum principis' imputable a la administración; la sentencia del TS de 21 de enero de 2016 sobre modificación del régimen retributivo de instalaciones de producción de energía eléctrica, menciona que los titulares de dichas instalaciones no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones cuando ellos han optado por no acudir al mercado, sino beneficiarse de un sistema público de fijación de tarifas reguladas cuyo reverso lo constituye la posibilidad de alteración de dichas medidas administrativas, ni resulta razonable pensar que pueda garantizarse la percepción de la tarifa regulada durante un periodo sin límite temporal.

3º La obligación de restauración del equilibrio económico financiero con relación a la cláusula 'rebus sic stantibus' exige la irrupción de una circunstancia completamente ajena a la esfera competencial o de responsabilidad de la contratante e imprevisible con arreglo al normal decurso de los acontecimientos que determine una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes, junto o con la imprevisibilidad del riesgo y de la alteración sobrevenida que produce tal desproporción, así como la subsidiariedad, por la inexistencia de otro medio para salvar o impedir el perjuicio, así como la concurrencia de estos requisitos de forma racionalmente contundente y decisiva.

Frente a la compensación económica solicitada con fundamento en el informe pericial de Forest Partners por importe de 5.930.715,50 euros e intereses a reserva de la cuantía que resulte del desequilibrio soportado por la demandante en el ejercicio 2017, se aporta por la administración el informe pericial del economista y auditor don Eduardo (documento nº 2 de la contestación a la demanda) que niega el desequilibrio concesional o que se haya producido la ruptura de la ecuación económico financiera del contrato porque no estamos ante una concesión ruinosa o deficitaria.

SÉPTIMO. - Posición de la codemandada MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS Y ENERGÍA DE CANTABRIA' SA (MARE SA).

Por parte de MARE SA, en cuanto a la inexistencia de desequilibrio económico, se invocan parecidas razones a las anteriormente expuestas por la Administración autonómica; insiste en que la modificación del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica es ajena al Gobierno de Cantabria y a MARE SA; al tratarse de una actuación normativa de la Administración General del Estado, caso de que TIR Cantabria SL considere que se le ha producido un perjuicio indemnizable, deberá dirigirse a esa Administración General del Estado.

Precisa además que, ni en el expediente administrativo, ni TIR Cantabria, invocan la imposibilidad de continuar dando cumplimiento al contrato celebrado entre las partes a causa de la alegada reducción de ingresos por venta de energía eléctrica derivada de la modificación normativa que supuso el RD-ley 9/2013; por el contrario, las cuentas anuales de TIR Cantabria demuestran que el contrato ha sido y continúa siendo rentable al presentar beneficios y resultados positivos superiores en promedio incluso a los estimados en el EEF (como puede apreciarse en el documento nº 2 de los aportados con la contestación a la demanda del Gobierno de Cantabria) pues, lo cierto, es que el EEF actualizado en 2002, no recoge mención al precio primado de la energía en virtud del RD 2818/1998, ni su vinculación a un régimen de tarifa bonificada que permaneciese invariable pues, el adjudicatario inicial (Dragados y Construcciones SA), renunció voluntariamente y de forma expresa a la revisión del precio del canon según la variabilidad de los diferentes factores contemplados en el PCEA, optando por garantizar el resultado de la explotación de la instalación solo parcialmente vinculada a dichos factores a través del IPC; menciona la sentencia de esta sala dictada en el recurso 4/2016 de 3 de mayo de 2016, así como la del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2016 ya citada e insiste en la inexistencia de ius variandi o factum principis.

Por consiguiente, sustenta la inexistencia de responsabilidad de MARE SA en la reclamación porque el cambio legislativo regulatorio por RD-ley 9/2013 no se realiza por el Gobierno de Cantabria, ni directa, ni indirectamente imputable, ni puede considerarse una modificación de la normativa medioambiental por lo que no se encuadra tampoco en el pliego; la reclamación procedería al Estado legislador pero nunca al Gobierno Regional, menos a MARE SA ajena a la decisión legislativa.

El informe pericial de la codemandada TG EDISA pone de manifiesto que la concesión es rentable, TIR Cantabria ha obtenido beneficios en todos y cada uno de los ejercicios comprendidos entre 2006 y 2016, en el periodo reclamado (2013 a 2016) ha obtenido 14.545.000 euros y el beneficio neto durante el ejercicio 2017 (3.681.000 euros) es un 4,60 por ciento superior al beneficio neto obtenido por la concesionaria en el periodo 2006-2012 en el que ningún problema de desequilibrio se aduce por la sociedad concesionaria.

Por último, refiere la inexistencia de obligación contractual por parte de MARE e improcedencia de revisión de tarifa a la luz del art. 17 del PCT, caso de no entenderse producido el desequilibrio económico primeramente reclamado; la revisión de la tarifa podrá exigirse por la adjudicataria "(...) como consecuencia de los cambios, ampliaciones, etc. originados por la propia evolución de la legislación medioambiental o por decisiones de la Diputación Regional de Cantabria que pudiera dar lugar a modificaciones sustanciales de las justificaciones económicas incluidas en la oferta".

Sobre dicha pretensión, se expone por MARE SA que el cambio legislativo regulatorio de la energía eléctrica por el RD-ley 9/2013, de 12 de julio, no sólo no ha sido originado por el Gobierno de Cantabria, sino que no le es imputable, ni tampoco puede ser considerado modificación de la normativa medio ambiental.

Finalmente, califica la actitud procesal de la parte demandante contradictoria con sus propios actos, contraria a la buena fe que proclama el art. 7 del CC.

OCTAVO. - Prueba practicada.

Del estudio y análisis de la prueba pericial de la parte demandante TIR Cantabria SL constituida por el informe de Forest Parners de 10 de febrero de 2017 (obrante en el epígrafe 82 de Vereda), la parte demandante parte en su demanda de que:

-La fuente ordinaria de sus ingresos es el canon concesional.

-El mencionado EEF computa no solamente los ingresos esperados por el tratamiento de los residuos (remunerable mediante el canon) sino también de los ingresos esperados por las ventas complementarias, que permitía al licitador moderar la oferta del canon a cobrar, siempre que el conjunto de los ingresos le permitiera financiar los gastos de inversión y de explotación, así como la obtención del correspondiente beneficio concesional.

-Los ingresos por el tratamiento de residuos resultaron ser notoriamente inferiores a los esperados por la reducción del número de toneladas (Tm) entregadas para su tratamiento en las instalaciones del complejo medioambiental, lo cual se acepta como imputable al riesgo y ventura del empresario.

-El régimen normativo alterado del precio de la energía eléctrica ha sido determinante; a partir del cual le resultaba posible al licitador la oferta de un canon pero, su modificación por acto de un tercero ajeno a la concesión, es una actuación atribuible al hecho del príncipe ('factum principis') externo y ajeno a la voluntad del concesionario que, en la medida en que ha provocado un impacto negativo sobre el régimen económico concesional, amerita la adecuada compensación a título de reequilibrio de la concesión.

-La minoración del precio de venta de la energía eléctrica por supresión de la prima -a partir de 2013- afecta al elemento soporte y es condición de la minoración del canon pues, de otra forma, no hubiera asumido el riesgo de ofrecer una rebaja en el canon por tratamiento.

-El esfuerzo del empresario para mitigar y neutralizar el impacto negativo de la evolución negativa del riesgo inherente a la incertidumbre sobre el importe de los ingresos por canon de tratamiento, materializado en la realización de inversiones e incremento de la eficiencia del sistema productivo para aumentar el rendimiento de la única variable que sí se encontraba bajo su control (producción de energía eléctrica para su venta) ha producido un incremento del gasto generado por la instalación (págs. 28 y 39 del informe de Forest Partners).

-Esfuerzo productivo y mayor gasto inherente ha implicado un menor rendimiento económico de la producción, junto a la necesidad creciente de aumentarla en la medida necesaria para obtener el ingreso indispensable para compensar los resultados no alcanzados en cuanto a ingresos, vía percepción del canon.

-En el momento en que, ni siquiera a través del incremento de la producción puede compensarse la minoración de ingresos por falta de entrega de residuos, acontece en el ejercicio 2013 (págs. 34 y 35 del informe) la reforma retributiva del sistema eléctrico, mediante RD-ley 9/2013.

-A partir de entonces los ingresos reales son inferiores a los previstos en el EEF 2002 y argumenta que el alcance de la presente reclamación económica pretende la compensación de los menores ingresos por minoración del precio de la EE que se consuman por el hecho extraordinario y desnaturalizador de las bases del negocio y de la ecuación económica de equilibrio contemplada en la oferta, vinculado a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013 y normativa ulterior.

La pericial de parte demandante tiene por objeto analizar y cuantificar el eventual perjuicio económico de TIR Cantabria SL y menciona que el RD 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energías renovables, residuos y cogeneración vigente al momento de la elaboración del EEF resulta definitivo en la concesión; desde diciembre del año 2012 se produce un considerable reducción de ingresos de la instalación de generación eléctrica que empeorará en los ejercicios siguientes; expone como, según el estudio económico financiero (EEF) en el año 2002, los ingresos estaba previsto que procedieran de los residuos sólidos urbanos (RSU) con 224.161 Tm con un incremento de 1,5 por ciento al año hasta 2013 y por energía eléctrica se calculan 54 millones de kWh a un precio de 0,06 euros el kWh; de compost 34.600 Tm a 6,6 euros la Tm y otros subproductos por importe de 570.961 euros por año.

Los resultados desde el año 2006 al año 2016 son:

-El desequilibrio que la reforma del RD-ley 9/2013 provoca a partir de 2013.

-El kilowatio aumenta su producción pero se obtiene un precio menor por su venta.

-A partir de 2013 se produce el desequilibrio de la concesión hasta el 2016.

Sin embargo, los análisis de la cuantificación del desequilibrio indican:

-No se invoca en ningún momento la imposibilidad de continuar la concesión.

-El contrato continúa siendo rentable y los ingresos son superiores a los que se calcularon en el EEF.

-El EEF no menciona expresamente el precio primado de la energía eléctrica en aplicación del RD 2818/1998, ni su vinculación a régimen de tarifa bonificada que debiera permanecer a lo largo del tiempo.

La conclusión principal del informe pericial de Forest Parners en la adenda al informe pericial (apartado 2 de la misma) es que la reducción neta de ingresos experimentada por TIR Cantabria en el período 2013-2017, como consecuencia del cambio de regulación introducida por RD 413/2014 asciende a 7,56 millones de euros; dicha reducción de los ingresos viene motivada por la modificación a la baja de la retribución aplicable a la electricidad producida y exportada que supone la regulación aplicable desde la entrada en vigor del citado real decreto; como el cálculo del canon unitario de planta integral que sirve como retribución del concesionario por las toneladas de residuos por éste tratadas considera expresamente a la prima y reactiva, como concepto a deducir para su determinación, el Gobierno de Cantabria actúa indirectamente como perceptor de dicha prima de lo que nace su obligación resarcitoria pues el canon de planta integral no se ha visto incrementado en la cuantía necesaria que permitiese compensar la reducción experimentada por la retribución de la electricidad producida y exportada por la planta de tratamiento de residuos.

Por parte del Gobierno de Cantabria y MARE SA, la pericial de TGS Edisa, por medio del economista don Eduardo, parte de que no hay referencia alguna a potenciales ingresos de la adjudicataria por la venta de la electricidad; en el EEF hay una presunción de precio de venta de energía eléctrica de 10 pts. KW hora (0,06 euros/KW hora) y no se detalla el componente que pudiera conformar dicho precio, no costa referencia a primas, complementos o incentivos, de tal forma que la concesión es rentable y no puede afirmarse que haya una sociedad en crisis.

Las principales conclusiones de dicho informe pericial son:

1. Del análisis del contrato, del pliego de condiciones económico administrativas y del pliego de condiciones técnicas firmado entre las partes se desprende que no consta ninguna referencia a los potenciales ingresos que pudiera obtener la adjudicataria por la venta de electricidad ni, mucho menos, a la composición de dichos ingresos.

2. En el estudio económico financiero se establece una presunción de precio de venta de energía eléctrica de 10 pesetas/Kwh (0,060101 Euros/Kwh) y no se detalla en absoluto ningún componente que pudiera conformar dicho precio. Específicamente, en el EEF no consta ninguna referencia a primas, complementos o incentivos de producción.

3. La concesión es muy rentable, y en modo alguno puede hablarse de que estemos ante una sociedad en crisis o que exista riesgo de pérdidas:

a. TIRCANTABRIA ha obtenido en el período de 11 años comprendido entre 2006 y 2016 un beneficio antes de impuestos (BAI) de más de 50 millones de euros, lo que supone un beneficio medio por ejercicio de más de 4.550.000 euros.

b. La adjudicataria ha obtenido beneficios en todos y cada uno de los ejercicios comprendidos entre 2006 y 2016.

c. Concretamente en el período reclamado (2013 a 2016), TIRCANTABRIA ha obtenido 14.545.000 euros de beneficios.

d. El beneficio neto real obtenido por TIRCANTABRIA en el ejercicio 2017 (3.681.000 euros) es un 4,60% superior al beneficio neto obtenido por la adjudicataria en el período 2006-2012, en el cual la propia sociedad reconoce que no existía ningún problema de desequilibrio.

e. La situación de alta rentabilidad es reconocida por la propia adjudicataria en sus cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017. En el informe de gestión de ambos ejercicios, el administrador único de TIRCANTABRIA manifiesta expresamente que 'la evolución de la sociedad a lo largo del ejercicio 2016 ha seguido resultando muy positiva y satisfactoria, a pesar del complejo entorno macroeconómico actual, y en línea con los planes y presupuestos que fueron definidos previamente', añadiendo a continuación que 'no existe ningún riesgo e incertidumbres significativas a los que la Sociedad pudiera enfrentarse'.

4. Según el contrato, el PCT y PCEA, la duración de la concesión es de 35 años desde la fecha de recepción definitiva de las obras, la cual tuvo lugar mediante acta de fecha 29 de septiembre de 2008. Sin embargo, la adjudicataria ha percibido ingresos derivados del canon de tratamiento integral, venta de subproductos, venta de energía y venta de compost desde el 17 de abril de 2006, es decir, más de 2 años y 5 meses antes del comienzo efectivo del plazo de concesión. Suponiendo que los ingresos y beneficios generados en el ejercicio 2008 son proporcionales durante todo el año, resultaría:

a. Que TIR CANTBIRA ha obtenido 9.643.597 euros de ingresos por venta de electricidad con anterioridad al comienzo efectivo del plazo concesional de 35 años (29 de septiembre de 2008), totalmente adicionales a los estimados en el EEF, que preveía ingresos por un plazo total de 35 años comprendido entre noviembre de 2004 y octubre de 2039.

b. Que TIR CANTABRIA ha obtenido 10.508.000 euros de beneficios antes del comienzo efectivo del plazo de 35 años de explotación de la planta integral.

5. En opinión del perito, no es correcta la comparación temporal realizada en el informe de Forest Partners en sus diversos apartados, pues no tiene en cuenta la necesaria homogeneización temporal entre los datos previsionales del EEF, que preveía el comienzo de actividad de la planta integral en octubre de 2004 y los datos reales de la concesión, cuya fecha efectiva de comienzo fue el 17 de abril de 2006. Esta distorsión invalida los cálculos de diferencias entre el EEF y los datos reales.

6. Es un hecho que, en el período 2006-2016, el beneficio real generado por la adjudicataria es inferior al estimado en el EEF presentado en septiembre de 2002. Sin embargo, al analizar el desglose de la desviación, se constata lo siguiente:

a. El menor beneficio generado respecto al estimado en el EEF es debido, principalmente, al fuerte incremento de los gastos reales, que han sido 16,3 M€ superiores a los previstos, siendo dicho incremento de los gastos prácticamente equivalente al menor beneficio generado por la actividad (16,9 M€). En el informe pericial aportado no se realiza análisis alguno del detalle de los gastos reales incurridos por la adjudicataria, ni mucho menos de las causas de la desviación respecto a los presupuestados en el EEF.

b. Los ingresos totales obtenidos por la adjudicataria en el período comprendido entre 2006 y 2016 han ascendido a 207.113.000 euros, es decir, tan solo un 2,76% inferiores a los previstos en el EEF, que ascendían a 212.998.000 euros.

Al analizar el detalle por conceptos, se observa un fuerte descenso de los ingresos por canon integral, motivado porque las toneladas tratadas realmente han sido muy inferiores a las previstas, pero casi totalmente compensado con ingresos por venta de subproductos e ingresos por venta de electricidad, que en ambos casos han sido superiores a los estimados en el EEF.

7. Los ingresos reales por venta de electricidad del período 2006-2016 son superiores a los ingresos previstos en el EEF para dicho período en 2.587.000 euros. Por tanto, no es cierto que, al 31 de diciembre de 2016, la concesión esté en 'desequilibro' como consecuencia de que los ingresos reales por venta de electricidad son inferiores a los ingresos previstos en el EEF: en algunos años los ingresos reales son superiores a los previstos, y en otros años son inferiores, pero en el conjunto de los 11 años los ingresos reales son superiores a los estimados inicialmente. Teniendo en cuenta el desfase temporal de inicio de actividad, los ingresos reales por venta de electricidad en los 11 primeros años de actividad de la planta han sido 7.834.000 euros superiores a los previstos en el EEF (18,93% superior), lo que evidencia que no existe ningún desequilibro motivado por un menor ingreso real por venta de electricidad respecto al presupuestado inicialmente.

NOVENO. - Jurisprudencia de aplicación.

En primer lugar, se ha de tener en cuenta que, como recuerda la sentencia del TS de 18 de mayo de 2004, el equilibrio financiero es una formula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario y, como señala la sentencia del TS de 25 de abril del 2008, debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable el equilibrio contractual.

La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro derecho positivo municipal, donde el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( Decreto de 17 de junio de 1955) regula el principio del equilibrio financiero en sus artículos 126.2.b), 127.2.2.°, 128.2.2 y 152.3, acogiendo la concepción amplia en el citado 127.2.2°, comprensivo del 'hecho del príncipe' (apartado a) y la teoría de la imprevisión (apartado b) y destacando en el 129.4, aunque lo haga de manera indirecta, su naturaleza de principio excepcional que viene constantemente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde los lejanos tiempos de la sentencia de 2 de julio de 1873 , hasta los actuales ( sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo y 14 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo y 14 de octubre de 1982), subrayando el manejo cuidadoso con que debe ser tratado e interpretando en sentido restrictivo estos problemas, sin que sean posibles ampliaciones analógicas ni su extensión a casos no previstos expresa y categóricamente, por lo que 'toda interpretación que derive hacia el nominalismo monetario debe ser rechazada' ( sentencia de 1 de abril de 1981), ya que la cláusula de riesgo y ventura que el contratista conoce como en el desarrollo del contrato está expuesto a un evento posible y dañoso y corre el albur que todo ello implica con conocimiento de su posibilidad y la esperanza que no suceda ( sentencias de 29 de enero de 1982 y 21 de marzo de 1983).

No se da, pues, en el caso de autos, la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado ha considerado necesarios para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible:

(1) una circunstancia o riesgo imprevista y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato;

(2) que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del equilibrio concesional o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas;

(3), que la alteración del equilibrio contractual se haya producido con ausencia de culpa de las partes contratantes; y

(4) una insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para la recuperación del mecanismo contractual.

Por otra parte, el 'factum principis siempre se relaciona con una actuación de la Administración concedente como enseña el dictamen del Consejo de Estado de 21 de enero de 2016 (expdte. 1030/2015), el cual señalaba que 'La aplicación de esta teoría únicamente resulta viable cuando la medida que da lugar al desequilibrio contractual procede de la Administración concedente... El Consejo de Estado ha reiterado que existe un supuesto de necesario reequilibrio económico-financiero por concurso del denominado factum principis cuando la Administración se encuentra vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio nacido del poder general del imperium (dictámenes números 3.275, de 12 de noviembre de 1948 y 31/92, de 13 de febrero)'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 19 de diciembre de 2019 ratifica esta conclusión al señalar el presupuesto del 'factum principis' es que el acto gubernativo tenga su origen en la Administración concedente. De este modo, se abunda en el carácter de responsabilidad contractual extracontractual que se inserta en la relación contractual: 'Lo que en el motivo se sostiene es que la sentencia recurrida realiza una indebida aplicación del concepto de 'Administración' contenido en dichos artículos, constriñendo tal concepto y la posibilidad de que las actuaciones de otras administraciones puedan impactar en el equilibrio de la concesión. En concreto, se expone que se trata de un concepto polisémico que puede referirse tanto a un 'conjunto de Administraciones públicas', o a un sector de éstas, o, en fin, a una entidad dotada de personalidad jurídica propia, y que la sentencia de instancia yerra cuando lleva a cabo una interpretación tan limitada del términos expresado (...). La sugerente argumentación de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, sólo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente, que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión (...). A mayor abundamiento, el propio precepto -en su apartado 2.b), que se considerada infringido por la recurrente- requiere que las actuaciones de la Administración, que puedan dar lugar a una ruptura sustancial de la economía de la concesión, han de llevarse a cabo 'de forma directa'. De ello debe deducirse -de tal concreta expresión- que sólo la Administración implicada en la concesión es la que, 'de forma directa', puede provocar la ruptura sustancial de la economía de la misma; la intervención de otras Administraciones, como se pretende, sólo sería una intervención indirecta, pero sin entidad para afectar al equilibrio del contrato; si bien se observa, el legislador ha contemplado, en el mismo artículo y apartado, otra causa de alteración del citado equilibrio, cual es la 'fuerza mayor' pero, obviamente, en tal concepto no tienen cabida las actuaciones de otra Administración, y menos con los motivos por lo que aquí ha actuado la Administración del Estado.'

También la sentencia del TS 1868/2016, de 20 de julio ofrece una reseña de la jurisprudencia sobre diferentes aspectos relacionados con el equilibrio de las prestaciones en la contratación administrativa; lo expresa la sentencia del modo siguiente:

'(...) OCTAVO. - En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio de riesgo y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 2785/2014), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (recurso de casación núm. 449/2012), expresándose la primera así:

'(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de ' ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011, que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla'.'

El Tribunal Supremo en las sentencias de la Sala Tercera, Sección 7ª, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 28-01-2015 ( rec. 449/2012)de 6 de noviembre de 2015, recurso 2785/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 06-11-2015 ( rec. 2785/2014), ha realizado las mismas consideraciones acerca de la eficacia vinculante e invariabilidad de las cláusulas de los contratos administrativos, el principio riesgo y ventura y la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico financiero, anteriormente mencionadas.

DÉCIMO. - Criterio aplicado acerca del desequilibrio de la concesión.

Fijados los términos del debate del presente recurso contencioso administrativo -con relación a la pretensión resarcitoria- procede, inicialmente, analizar el pliego de condiciones económico administrativas (PCEA) de marzo de 1991 y del estudio económico financiero (EEF), que rigen la licitación para determinar si se ha producido el desequilibrio imputable a la administración y, así resulta, que:

1º En el art. 11.5.7 del PCEA se contempla un estudio económico financiero de la implantación de la instalación y la explotación del servicio, descompuesto en sus distintos factores con el suficiente detalle, tanto en gastos como en ingresos; estudio que incluye los cálculos, coeficientes y demás factores de los que se deduzca la viabilidad de la operación que se proponga, sin que aparezca reflejado el de la prima por electricidad.

2º En los artículos 39 a 41 del PCEA se desarrolla dicho EEF que ha de presentarse previamente al comienzo del servicio que debe ser ampliación al primeramente presentado para la licitación; contempla que se mencione la contraprestación por los gastos de mantenimiento y explotación en la que se desglosará el del personal, energía, conservación y mantenimiento, gastos generales, impuestos y beneficio.

3º Este EEF edición 2002 (epígrafe 75 Vereda) es la ampliación prevista anteriormente y refleja -tal como afirma la demandante- el cálculo de unos residuos sólidos urbanos (RSU) de 224.161 Tm, con un incremento de 1,5 por ciento al año hasta 2013 y 54 millones de kWh a un precio de 0,06 euros el kWh; de compost 34.600 Tm a 6,6 euros la Tm y otros subproductos por importe de 570.961 euros por año; asimismo, refleja dicha ampliación del EEF unos datos de costes, datos económicos y unos resultados que no se refieren a lo obtenido por la prima por energía eléctrica como una variable a considerar de forma relevante en dicho EEF.

4º La pericial de la demandante hace referencia a una disminución de ingresos a partir de 2012 que no coincide con la finalización regulatoria de la prima por electricidad y, en cualquier caso, esa minoración de ingresos no constituye razón de peso para acceder a la reclamación económica por desequilibrio económico del contrato al no darse los supuestos que la jurisprudencia admite en tales casos.

La desaparición de la financiación por medio de prima a la energía eléctrica producida por medio del reciclaje de residuos sólidos como concausa del desequilibrio económico -RD-ley 9/2013- que invoca la mercantil puede resultar cierto, a la vista de la situación producida de minoración de ingresos pero no constituye el denominado 'hecho del príncipe' (factum principis) porque no puede achacarse a la administración autonómica la modificación normativa, ni resulta razonable haber contado con que dicha situación favorable para la energía eléctrica obtenida por medio del reciclaje de residuos sólidos, fuese a perpetuarse a lo largo del tiempo, al menos, el EEF no reflejó la prima como factor relevante a esos efectos y de duración a lo largo de los 35 años de duración del contrato.

La conclusión principal de todo ello es que la reducción neta de ingresos experimentada por TIR Cantabria en el período 2013-2017, como consecuencia del cambio de regulación introducida por RD 413/2014 no justifica el desequilibrio contractual alegado por las siguientes consideraciones:

1º El mero incumplimiento de las expectativas económicas de la concesión no genera un derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero.

2º En todo caso no es un hecho del príncipe, atribuible a la administración autonómica demandada, la modificación introducida por el RD-ley 9/2013, no constituye un riesgo sobrevenido e imprevisible para el concesionario.

3º La situación de la mercantil demandante durante los años 2013 a 2017 entra dentro de lo que se denomina principio de riesgo y ventura del empresario; el derecho a dicho restablecimiento del equilibrio económico cuando éste se rompa por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles y resulte de tanta envergadura que se ponga en peligro la viabilidad de la concesión y la prestación del servicio, siempre que sus causas no sean imputables al concesionario, no son circunstancias (ius variandi y factum principis) que concurran en el presente caso.

DÉCIMO PRIMERO. -La compensación económica a través de la revisión de la tarifa (canon) como pretensión subsidiaria.

La pretensión subsidiariamente planteada en la demanda, consistente en el reconocimiento del derecho a la compensación económica en aplicación del art. 17 del pliego de condiciones técnicas (PCT) que, bajo el título de derechos del adjudicatario, en cumplimiento de las obligaciones y compromisos contractuales contraídos, le reconoce el derecho a la revisión de la tarifa económica como consecuencia de los cambios, ampliaciones, etc. originados por la propia evolución de la legislación medioambiental o por decisiones de la Diputación Regional de Cantabria (DRC) que pudieran dar lugar a modificaciones sustanciales de las justificaciones económicas establecidas en la oferta, tampoco puede ser estimada, al no tratarse dicha cuestión debatida de una evolución de la legislación medioambiental propiamente dicha, ni tampoco está basada en decisiones de la propia Diputación Regional de Cantabria, como ya se ha podido comprobar.

La demandante desarrolla su argumento partiendo de que el objeto principal de la sociedad es el tratamiento de residuos y con ello la protección del medio ambiente -la eliminación de residuos sólidos-, una forma de colaborar con objetivos medioambientales, que ha de interpretarse, con relación a la modificación normativa que afecta al ámbito funcional del contrato, como comprendida en dicho art. 17 y compensarlo económicamente a través de la tarifa económica, sin embargo, el tratamiento de residuos como objetivo medio ambiental que la sala no cuestiona, no puede encuadrarse, ni menos tener origen en la evolución de la legislación medio ambiental, que es la previsión contenida en el precepto debatido; de ninguna forma la evolución de la legislación medio ambiental ha requerido cambios o ampliaciones a cargo de la demandante que de esa forma motiven su derecho a la revisión de la tarifa económica.

DÉCIMO SEGUNDO. - Sobre el enriquecimiento injusto de la Administración a costa del concesionario.

Sobre la pretensión también subsidiariamente planteada de reconocimiento del derecho a la compensación del perjuicio ocasionado a la concesionaria TIR Cantabria SL por el enriquecimiento injusto de la administración, debido a que el cálculo del canon a pagar por el servicio de tratamiento de residuos que la empresa demandante desarrolla, se llevó a cabo tomando en consideración la prima que ahora -a partir de 2013- se vio suprimida, de lo que se deriva que la administración efectúa un pago menor al que le correspondería pero obtiene el mismo servicio de tratamiento de residuos, a cargo de la concesionaria que supone su empobrecimiento que sigue teniendo en cuenta un precio del kilowatio/hora desfasado, tampoco puede prosperar porque ese precio fue tenido en cuenta al tiempo de la licitación, constituye y forma parte del contrato a tenor del EEF inicial y el ampliado en octubre de 2002 que si bien contenía una referencia a los ingresos por venta de electricidad, ninguna referencia hacía a la prima por el tratamiento de residuos ya desaparecida.

Sin embargo, ha de partirse de que nos encontramos ante un contrato administrativo de gestión de un servicio público y, como ya se ha expuesto, ni del pliego de condiciones económico administrativas, ni del pliego de prescripciones técnicas, ni del EEF, puede abordarse una compensación económica por el hecho de que la prima a la electricidad que preveía el RD 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración haya sido derogado.

Como se ha expuesto suficientemente, la administración no ha tenido que ver con el incremento de los costes que ha supuesto la desaparición de la prima eléctrica, que han de ser asumidos a juicio de la sala por el principio de riesgo y ventura de la concesión, por el contratista.

DÉCIMO TERCERO. -En cuanto a la imposición de las costas en primera instancia, en aplicación del art. 139.1 LJCA, procede la condena de la mercantil demandante al resultar desestimadas todas sus pretensiones.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS DE CANTABRIA SL (TIR CANTABRIA)contra las resoluciones del Consejo de Gobierno de Cantabriade 4 de octubre de 2018 y la de Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria SA(MARE) de 1 de marzo de 2018, desestimatorias del reconocimiento y pago de la reclamación económica por restablecimiento del equilibrio de la concesión adjudicada en su día a la demandante, con expresa condena en costas a dicha parte.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.