Sentencia Administrativo Nº 198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 332/2013

SENTENCIA NUMERO 198/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25-3-13 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 273/2012 , en el que se impugna, Resolución de Osakidetza nº 846/12 que confirma en alzada la Resolución nº 88/2011, por la que se declara la incompatibilidad del recurrente para el ejercicio de funciones de enfermero en Osakidetza y Mutualia.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. FERNANDO GONZÁLEZ AUSIN.

- APELADO: D. Iván , representado por la Procurdora Dª. AURORA TORRES AMANN y dirigido por el Letrado D. ALEXANDER ENRIQUE FRÍAS BERMEJO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revocando la de instancia, se admitan las alegaciones contenidas, desestimando las pretensiones de la demandante acuerde y todo ello sin expresa imposición de las costas de la 2ª Instancia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación de la apelación, acordando confirmar la sentencia recurrida, con la imposicón de las costas causadas a la parte recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/3/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. German Ors Simón en nombre y representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 40/2013, de 25 de marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao , estimatoria del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado, nº 237/2012, formulado por D. Iván frente a la Resolución de Osakidetza nº 846/12 que confirma en alzada la Resolución nº 88/2011, por la que se declara la incompatibilidad del recurrente para el ejercicio de funciones de enfermero en Osakidetza y Mutualia.

La sentencia apelada declara nulas de pleno derecho las resoluciones impugnadas, por vulneración del art. 62.e de la Ley 30/1992 , reconociendo la preexistencia de la compatibilidad para el desempeño conjunto de su actividad profesional como enfermero en Osakidetza y como enfermero en Mutualia, y declarando el derecho de D. Iván a compatibilizar ambos trabajos, con reposición del actor en la situación en la que se encontraba el 3 de junio del 2.011.

Razona la Juzgadora de instancia la estimación del recurso contencioso-administrativo en los siguientes Fundamentos de Derecho:

"(Cuarto.-) Nada se discute por las partes acerca del carácter público, de las Mutuas que se da hecho por no controvertido.

(¿)

(Quinto.-) Dicho lo anterior, lo que debe sí analizarse es si el actor cumple con los requisitos establecidos en el Real Decreto 598/1985 de 30 abril, artículo 24 , y así;

En primer lugar, que ambos trabajos se desempeñaren con anterioridad al 1 de enero de 1983, siendo que ha sido acreditado que el actor prestaba servicios en las mismas condiciones en Osakidetza (antes Insalud) desde el uno de julio de 1974 y en Mutualia (antes Mutua Vizcaya Industrial) desde noviembre de 1972. Por tanto cumple con el primer requisito exigido en el art. 24 del RD 598/1985 .

En segundo lugar que ambos trabajos se desarrollen a tiempo parcial y sin coincidencia horaria. En este sentido, hay que resaltar el RESUELVO de la Resolución recurrida, página 13 del expediente administrativo, en el punto primero establece claramente que la jornada debe ser a tiempo parcial y sin concurrencia horaria, por lo que dicha cuestión no parece contradictorio por las partes, habida cuenta que es la propia Resolución número 88/2011 (la Resolución recurrida) de 27 de mayo del 2011, la que en su resuelvo primero, afirma que se trata de jornadas a tiempos parciales y sin concurrencia horaria. Por tanto, no hay discusión sobre este extremo.

En tercer lugar, debió solicitarse la compatibilidad antes del 1 de enero de 1986 siendo que el 27 diciembre 1985 el actor presentó ante el Ministerio de la Presidencia solicitud de compatibilidad para trabajar en el entonces Insalud (hoy Osakidetza) y en la entonces Mutua Vizcaya Industrial (hoy Mutualia).

El Ministerio de Presidencia nunca resolvió expresamente.

Por tanto acreditados todos los requisitos establecidos en el mencionado art. 24 del RD 598/1985 , procede analizar el sentido de aquella falta de respuesta por parte del entonces Ministerio de la Presidencia.

(Sexto.-) El 27 diciembre 1985, se hallaba vigente la entonces Ley de procedimiento administrativo de 1958, que regulaba en sus artículos 94 y 95, los efectos del silencio administrativo.

El artículo 94, establecía un plazo de 3 meses para denunciar la mora y posteriormente transcurridos otros 3 meses desde la denuncia, podría considerarse desestimada su petición al efecto de deducir frente a la misma el correspondiente recurso contencioso administrativo.

El artículo 95 establecía que debería entenderse positivo sin necesidad de denunciar la mora, cuando así se estableciera por disposición expresa o cuando se tratara de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, entendiendo que el plazo para el silencio positivo, salvo especialidad, era de 3 meses.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 95, en negrita, el interesado entendió que había obtenido la compatibilidad, máxime cuando estuvo ejerciendo ambas funciones con total aquiescencia por parte de ambas entidades durante un periodo de 25 años (2011, año de la denegación de la compatibilidad y 1986, año de la petición de compatibilidad y posterior silencio).

(Séptimo.-) Asiste la razón al actor y el recurso debe ser estimado, y ello por cuanto la declaración de compatibilidad es una autorización que supone el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela por parte de órganos superiores sobre órganos inferiores, y por lo tanto, de conformidad con el entonces vigente artículo 95 de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, una vez transcurridos 3 meses sin obtener respuesta alguna por parte del entonces Ministerio de Presidencia, debió considerarse que aquella solicitud de declaración de compatibilidad fue estimada por silencio positivo.

En consecuencia con lo anterior, la Resolución hoy recurrida ha supuesto revisar un acto administrativo firme, al margen del procedimiento legalmente establecido en el la Ley 30/92. Art. 62 .e."

SEGUNDO.-La parte apelante solicita de la Sala que dicte nueva resolución por la que anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, estimándose totalmente las pretensiones que plantea, alegando al efecto:

1º.- Infracción por inaplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes, en relación con la inaplicación del art. 14 e infracción por interpretación errónea del art. 24 del Real Decreto 598/1985 en relación con el art. 14 del mismo.

Los servicios que presta el recurrente en ambas instituciones no se solapan en horarios, ambas se desempeñan a tiempo parcial (muy sui generis en Osakidetza por ser casi a tiempo completo) y en las dos actividades se superan las 30 horas semanales (art.14 del R- Dto.59871985, de 30 abril).

Ha sido aplicada la regla tercera del artículo 24 del R.D. 598/1985 , sin examinar previamente si el demandante se encuentra en los supuestos previstos en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 53/1984 , premisa imprescindible para la aplicación de las reglas que desarrollan dicho supuesto, ya que el demandante comenzó a prestar servicios en la Mutua Vizcaya Industrial con fecha Noviembre de 1972 (aunque con Mutualia desde 1 Enero de 2006), tal como el responsable de RRHH de Mutualia certifica en documento obrante en el folio 4 del expediente administrativo, y nunca poseyó la oportuna autorización para la compatibilidad en la prestación profesional de sus servicios como ATS del PAC de Guernica en Osakidetza y en la Mutua Vizcaína Industrial, también en su consultorio o centro periférico de Guernica, por lo que no se cumplen ninguno de los requisitos establecidos en la disposición transitoria en la que el demandante funda su derecho.

Por otra parte, niega que estemos en presencia de dos contratos a tiempo parcial y ello aunque no se solapen ambas actividades en su desempeño horario, porque según el art.14 del Decreto 598/1985 , norma inaplicada por SS 'jornada a tiempo parcial se ha de entender aquella que no supere las 30 horas semanales', cuestión que no concurre en el contrato de Mutualia, que aunque se denomine de a tiempo parcial es del 91 % (parece que a esos efectos para Mutualia sería a jornada completa si fuera del 100%), pero que como se certifica que es de 35 horas semanales, y la de Osakidetza resulta ser de 31,50 horas semanales por mor de ser personal transferido del Insalud del Servicio normal de urgencias ( Decreto 2766/1967, del Ministerio de Trabajo de 16 de noviembre, art.32.3 ).

2º.- Infracción por aplicación indebida del silencio positivo en base a jurisprudencia citada.

Alega que el silencio positivo que razonaba la recurrente, y al que se accede en la resolución judicial, no puede basarse en la normativa de la Ley de 17 de julio de 1.958 de Procedimiento Administrativo porque en este caso se está recurriendo la resolución desestimatoria del recurso de alzada de la Dirección General de Osakidetza, acto administrativo expreso de 2.012.

Además ésta Sala conoce perfectamente, y así ya ha recogido su parecer jurídico sobre los efectos negativos del silencio en múltiples sentencias (23 Febrero 2012 en P.A. 513/2011 , y 6 junio 2012 en P.A.512/2011) todas del JCA 6 de Bilbao, analizando supuestos en los que no procede el silencio positivo y ello con apoyo de sentencias de la Sala País Vasco y del T.S. y que viene a establecer que el art.43 de la Ley 30/1992 y posterior ley 4/1999 no se refiere a solicitudes sino a procedimientos.

Por otro lado, si el actor hubiera considerado positivo el silencio desde su solicitud de diciembre de 1.985 hubiera instado judicialmente ese efecto positivo, cuestión que no realiza por su inactividad durante 26 años, y lo hubiera hecho valer.

No puede hablarse de una obtención de una compatibilidad obtenida en 1985 ó en 1986 cuando lo que se recurre por el actor es un acto administrativo desestimatorio de la resolución 846/2012 del Director General de Osakidetza, dictada en recurso de alzada interpuesto contra la resolución 88/2011 del Director Gerente de la Comarca Interior, frente a su solicitud de 11 de abril de 2011.

Si el actor basaba su tesis en que obtuvo su compatibilidad ó la preexistencia de la compatibilidad, lo que tuvo que realizar durante ese largo lapsus de tiempo, 25 años, es lo previsto en el art. 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, instar la ejecución del acto firme, y si esta no se produjera en el plazo de un mes formular recurso contencioso administrativo.

El recurrente ha tenido una actitud pasiva durante 25 años, y solo cuando Mutualia le requiere para regularizar su situación (folio1) hace su solicitud a Osakidetza.

TERCERO.-Se opone al recurso D. Iván , interesando su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Sostiene al efecto, que si bien es cierto que en el presente proceso se recurre un acto expreso de Osakidetza, no lo es menos que se recurre dicho acto argumentando, entre otros motivos, que la resolución expresa recurrida vulnera los derechos reconocidos previamente al trabajador mediante la estimación por silencio de la solicitud presentada en el año 1985.

Que el art. 29.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa lo que prevé es la posibilidad de solicitar de la jurisdicción la ejecución de un acto administrativo firme, si la Administración no lo ejecuta, 'voluntariamente', en el plazo de un mes desde la petición por el administrado.

En el presente caso, el hoy recurrido no ha tenido necesidad de solicitar la ejecución del acto administrativo toda vez que ha venido trabajando en ambas entidades desde el momento mismo de la solicitud (y con anterioridad).

La sentencia recurrida hace una correcta interpretación del silencio administrativo en el caso de autos, silencio positivo que ha sido corroborado por ambas entidades en la medida en que han permitido el desempeño simultáneo de servicios durante todos estos años.

Como sostiene la sentencia de instancia, una vez reconocido al trabajador la compatibilidad por el silencio positivo, y por los propios actos, se le han reconocido unos derechos que únicamente pueden revisarse, en caso de ilegalidad, en los plazos y por los cauces exigidos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , lo que no se ha efectuado.

Debe tenerse en cuenta que el trabajador no solicitó la declaración de compatibilidad a Osakidetza-SVS como una revisión de la previamente otorgada, sino en la creencia, a instancias de Mutualia, de que ese trámite iba a servir únicamente para confirmar la compatibilidad por la que ha venido trabajando durante todos estos años en ambas entidades, aportando por ello, la solicitud formulada en el año 1.985. Procedimientos ambos (declaración de incompatibilidad y revisión de actos firmes) que son distintos.

Añade que la interpretación efectuada de contrario de la Disposición Transitoria Tercera no es correcta. Llama la atención que en la propia literalidad del recurso se subraye la letra 'o', y que sin embargo se afirme que al no haber autorización expresa previa al 1 de enero de 1983 ya no se cumplen los requisitos de la disposición transitoria.

La norma contempla dos alternativas posibles, o la primera (venir desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 1983), o la segunda (haber obtenido autorización expresa con posterioridad). La norma no exige que concurran simultáneamente las dos posibilidades, esto es, no exige que el trabajador hubiera venido desempeñando los puestos con anterioridad al 1 de enero de 1983, y. que hubiese obtenido autorización expresa con posterioridad.

Respecto al trabajo a tiempo parcial, la interpretación hecha por el recurrente de que cuando se habla de que los dos puestos se desempeñen a tiempo parcial, se debe considerar por tal lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto, esto es, aquel que no supere las 30 horas semanales, es una interpretación de la norma que rebasa lo exigido por el apartado 2 de la disposición transitoria tercera de la Ley 53/1984 , que únicamente anula las incompatibilidades anteriores cuando uno de los puestos viniera desempeñándose en régimen de jornada ordinaria.

Es decir, la interpretación realizada por la parte contraria supone hacer una interpretación del Real Decreto que iría en contra de lo dispuesto en la Ley.

La ley prohíbe la compatibilidad de puestos siempre que uno de ellos viniera desempeñándose en régimen de jornada ordinaria. Esto exige que ninguno de los dos puestos se viniera desempeñando a jornada ordinaria, lo que no es sinónimo para la Ley de desempeño a jornada parcial inferior a 30 horas semanales.

Es decir, no trabajar a jornada ordinaria no es equivalente a trabajar 30 horas semanales o menos, como exige la interpretación que hace el recurrente. Téngase en cuenta que, si como afirma el recurso de apelación, el hoy recurrido ha venido prestando servicios al 91 % de la jornada en la Mutua Vizcaya Industrial y de manera 'cuasi completa' en Osakidetza, en ninguno de los dos puestos tenía una jornada ordinaria, que es lo exigido por la disposición transitoria tercera de la Ley 53/1984 , ya que en ninguno de los dos puestos ha trabajado a tiempo completo.

CUARTO.-La sentencia de instancia debe ser confirmada.

D. Iván solicitó a Osakidetza el 11 de abril de 2.011 'declaración expresa de compatibilidad',indicando en el cuerpo de su escrito que la compatibilidad fue solicitada el 27 de diciembre de 1.985, sin haberle sido notificado resolución expresa.

De lo que se infiere que el recurrente buscaba la expedición por parte de Osakidetza del acto expreso de compatibilidad que presumió obtener en 1.985, pues ningún impedimento le puso Osakidetza al desempeño de los dos puestos a lo largo de 25 años.

La solicitud fue contestada por Osakidetza por Resolución nº 88/2011, de 27 de mayo, declarando incompatible 'aún en jornada a tiempo parcial y sin concurrencia horaria, la actividad conjunta prestada por D. Iván '.

La incompatibilidad se confirma en alzada mediante Resolución nº 846/2012, no cuestionando la jornada parcial del solicitante.

Por tanto, resulta en esta apelación indiscutible por ser circunstancias admitidas en vía administrativa, tanto que estemos ante dos puestos de trabajo del sector público, como que fueron desempeñados en jornada a tiempo parcial y sin coincidencia horaria desde 1.974, además de que el recurrente solicitó la compatibilidad antes de 1 de enero de 1.986; circunstancias que, por otra parte, acreditan el cumplimiento de los requisitos de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 53/1984 , que contempla dos supuestos para autorizar el mantenimiento de la situación de compatibilidad en el sector público de puestos desempeñados antes del 30 de septiembre de 1985, a saber, el primero, 'si los viniera desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 1.983', y el segundo, 'si hubiera obtenido autorización expresa con anterioridad'. Siendo el supuesto de autos, el primero.

Se cumplen, además, las excepciones recogidas en el apartado tercero del art. 24 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, dictado en desarrollo de la Disposición Transitoria de la Ley 53/1984, en base a las circunstancias concurrentes en el caso, más arriba descritas, apreciadas por la sentencia apelada.

En cuanto a la preexistencia de autorización de compatibilidad obtenida por D. Iván en 1.985 por silencio administrativo, solo cabe decir que la norma reguladora del silencio tratándose de una solicitud de compatibilidad que se presenta el 27 de diciembre de 1.985, solo puede ser la aplicada en la instancia, la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 1.958; resultando innecesaria en el caso la previsión del art. 29.2 de la Ley de la Jurisdicción que aborda un supuesto distinto al examinado referente a la posibilidad del interesado de solicitar la ejecución de actos firmes, pues Osakidetza nunca se ha opuesto a que el ahora apelado ejerza la compatibilidad de puestos ganada por silencio administrativo.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Con expresa imposición de costas a la parte apelante, atendiendo al contenido del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 332 DE 2.013, INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. GERMAN ORS SIMÓN EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, CONTRA LA SENTENCIA Nº 40/2013, DE 25 DE MARZO DE 2.013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 6 DE BILBAO, ESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, N º 237/2012, FORMULADO POR D. Iván FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE OSAKIDETZA Nº 846/12 QUE CONFIRMA EN ALZADA LA RESOLUCIÓN DE Nº 88/2011, POR LA QUE SE DECLARA LA INCOMPATIBILIDAD DEL RECURRENTE PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE ENFERMERO EN OSAKIDETZA Y MUTUALIA, QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.