Sentencia Administrativo Nº 185/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15388/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00185/2016
- N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2015 0000784
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015388 /2015 /
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
De D./ña. Jesús
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
Contra D./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, veinte de abril de dos mil dieciséis.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15388/2015, pende de resolución ante
esta Sala, interpuesto por Jesús , representada por el procurador JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
dirigido por el letrado LUIS F. DOMINGUEZ, contra RESOLUCION DE LA TGSS DE FECHA 08/04/15 SOBRE
ALTA OFICIO REGIMEN GENERAL TRABAJADORES AUTONOMOS (RETA). Es parte la Administración

demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución dictada con fecha 8 de abril de 2015 por la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS que confirma en alzada otra por las que se acuerda el alta del demandante en el RETA por su condición de socio y administrador de una sociedad, con fecha real 1.2.10 y de efectos 1.5.14.

La Administración demandada funda el encuadramiento en el RETA del actor durante el periodo reseñado, en el informe de la ITSS del que resulta que es titular del 50% de las participaciones (con su mujer del 90%) y administrador único de la sociedad Genyal Energía, S.L., que cesa en la actividad el 31/12/2012, siendo a su vez socia única y administradora de Montoutosol, S.L. (desde el 12 de abril de 2012), Genial Soluciones de Energía, S.L., y participación en otras relacionados del sector. El recurrente niega que ejerza funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador y, por ende, la concurrencia de los requisitos previstos en la DA 27ª LGSS , en atención a que todas esas funciones se realizan por personal contratado y sin retribución, por lo que sería de aplicación la exclusión del artículo 2 de la Ley 20/2007 . Es obvio, que la delegación de funciones o contratación de personal para la realización de tareas administrativas no exime al actor como socio mayoritario y administrador único de las funciones de dirección y gerencia atribuidas ex lege ( artículos 209 y 225 del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio ). La exclusión prevista en el artículo 2 de la Ley 20/2007 'actividad que se limite pura y simplemente al mero de desempeño del cargo de consejero o miembro del órgano de administración' es incompatible con el control directo por el actor de determinadas sociedades de las que es socio mayoritario y administrador único e indirecto de otras sociedades, por lo que resulta aplicable la presunción de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo texto, según la redacción dada por la Ley 50/1998, que exige que el cargo se ejerza a título lucrativo, no que sea retribuido, (concepto aquel en el que tiene cabida la aptitud del interesado de ingresar en su patrimonio el resultado de su actividad), personal y de forma habitual, lo cual se presume del control directo de la sociedad, pues dice: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a la asimilación establecida en el artículo 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto' .

En consecuencia, el recurso debe desestimarse sin que proceda entrar a analizar cuestiones ajenas al objeto de este proceso (alta en el RETA), ni acoger, precisamente por ello, la excepción de cosa juzgada invocada por la TGSS y, sin que concurra el silencio administrativo positivo que se alega ya que estamos ante un procedimiento iniciado de oficio susceptible únicamente de producir efectos desfavorables para el interesado artículo 44 Ley 30/1992 , por lo que el transcurso del plazo sin resolución expresa lo que generaría sería la caducidad que aquí ni se ha invocado pues no concurre. En cualquier caso, cabe destacar que se solicitó a la ITSS informe sobre el alta de fecha 1.2.10, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 TD 84/1996, lo que suspendería el plazo.



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrado.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús contra la resolución dictada con fecha 8 de abril de 2015 por la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS que confirma en alzada otra por las que se acuerda el alta del demandante en el RETA por su condición de socio y administrador de una sociedad, con fecha real 1.2.10 y de efectos 1.5.14. Se imponen las costas procesales al demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrado.

Notifíquese a las partes y, no su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, haciéndole saber que no es firme y que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación ordinario establecido en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 89 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-6322-09-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinte de abril de dos mil dieciséis.