Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 184/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 204/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

Materia: Disciplina urbanística. Viviendas de uso turístico.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 184/2021

Pontevedra, 20 de julio de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 204/2020promovido por Dª Isidora, representada por la Procuradora Dª María del Carmen Vidal Rodríguez y defendida por la Letrada Dª Romina Mª Fernández Pena; contra el CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado y asistido por el Letrado de su Asesoría Jurídica D. Xabier Munáiz Alonso.

Antecedentes

1º.-Dª Isidora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 27 de diciembre de 2019 del concejal delegado de urbanismo del Concello de Pontevedra que le ordenó el cese de la actividad de vivienda de uso turístico desarrollado en la rúa DIRECCION000 núm. NUM000 (expte. NUM001).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la orden de cese de actividad y del expediente de disciplina urbanística, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

2º.-El Concello de Pontevedra se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

Mediante providencia de 6 de julio de 2021 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-La cuantía del pleito se estableció en indeterminada (Decreto de 15 de febrero de 2021).

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objeto de este litigio la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 3 de febrero de 2020 por Dª Isidora contra la resolución de 27 de diciembre de 2019 del concejal delegado de urbanismo del Concello de Pontevedra, en la que se dispuso lo siguiente:

"Primeiro.- Incoar o correspondente expediente de reposición da legalidade urbanística a Isidora ( NUM002*****) pola posta en funcionamento dunha vivenda de uso turístico na rúa DIRECCION000 nº NUM000, carecendo do preceptivo título habilitante, outorgándolle un prazo de 15 días hábiles contados a partires da notificación deste acto para que poida examinar o expediente e presentar os documentos e xustificacións que considere oportunas en defensa dos seus dereitos e intereses.

O prazo para a resolución de dito expediente de reposición da legalidade urbanística será dun ano contado a partires da notificación deste acto.

Segundo.- Ordenarlle a Isidora, o cese total da actividade de vivenda de uso turístico, que se está a levar a cabo na rúa DIRECCION000 nº NUM000, toda vez que esta non conta co preceptivo título habilitante que ampare dita actividade.

Terceiro.- Informarlle a Isidora que a presentación dunha comunicación previa de inicio de actividade non autoriza o exercicio de actividade en tanto non se produza o alzamento expreso da medida cautelar de cese de actividade e de constatarse o incumprimento de dita orde de cese da actividade, procederase por parte deste Concello a adoptar as medidas provisionais que estime oportunas para asegurar a eficacia da resolución entre as que se atopan as multas coercitivas reiterábeis ata lograr a execución polo suxeito obrigado, en contía de 1.000 a 10.000 euros cada unha ou o precinto do local no que se desenvolve a actividade denunciada sen prexuízo de que se poña en coñecemento do Ministerio Fiscal toda vez que pode ser constitutivo dun delito de desobediencia tipificado no Código Penal (art. 556 ).

Cuarto.- Avertirlle a Isidora, que de conformidade co disposto na modificación dos artigos 191 e 194, así como no 195, do Plan xeral de ordenación urbana en vigor (BOP nº 27 do 2/2/1990), a actividade non sería autorizábel nese emprazamento.

Quinto.- Dispoñer que por parte da Policía Local se manteña o correspondente seguimento do cumprimento de dita orde de cese, de xeito que no caso de constatarse o seu incumprimento ou desobediencia, se proceda de inmediato a dar conta a este Servizo de Disciplina Urbanística, M. Ambiental e P. Administrativa para os efectos de adoptar a correspondente medida provisional

Sexto.- Dar conta desta resolución aos interesados no procedemento. (...)".

Dicha resolución se motivó, entre otros extremos, en que:

"Segundo o disposto na modificación dos artigos 191 e 194, así como no 195, do Plan xeral de ordenación urbana en vigor (BOP nº 27 do 2/2/1990), nos edificios de uso residencial só se admiten os usos terciarios en plantas baixas e primeiras".

Y en que:

"(...)A Lei 7/2011, de 27 de outubro, do Turismo de Galicia, no seu art. 3.1.B, (Lei 7/2011 nas seguintes citas), outorga a competencia en materia de turismo aos Concellos.

O Decreto 12/2017, do 26 de xaneiro, polo que se estabelece a ordenación de apartamentos turísticos, vivendas turísticas e vivendas de uso turístico na Comunidade Autónoma de Galicia, estabelece no seu art. 2 o seguinte:

'1.- Os apartamentos e vivendas turísticas e as vivendas de uso turístico, someteranse ás prescricións da Lei 7/2011, de 27 de outubro, ao estabelecido neste decreto e á normativa sectorial que, no seu caso, sexa de aplicación.

2.- A clasificación como vivendas ou apartamentos turísticos non exime en caso algún da obriga de cumprir a normativa correspondente en materia de edificación, vivenda, accesibilidade ou calquera outra que poida resultar aplicábel en razón do uso previsto da edificación'.

Pola súa banda no seu art. 31 disponse o seguinte: '1.- A empresaria ou o empresario turístico autoclasifícase, mediante a presentación da declaración responsábel nas condicións previstas neste decreto e queda habilitada/o, dende o día da súa presentación, para o desenvolvemento da actividade de que se trate, sen prexuízo do cumprimento das demais obrigas esixidas noutras normas que resulten aplicábeis.(31)'

Do mesmo xeito, e segundo o disposto no art. 33 d) dedúcese a necesidade de presentación de ante o Concello da comunicación previa de inicio de actividade".

II.- Argumentos de las partes.

Señala la actora en su Demanda, en síntesis, que su referida vivienda figura inscrita como de uso de turístico (VUT) en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Xunta de Galicia (REAT) desde el 09/11/2018 (expte. PO-003733). Día en el que también presentó ante dicha Administración autonómica la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad de VUT. Añade que no son ciertos los hechos denunciados por la sra. Eugenia (que dieron causa a la incoación del expediente de disciplina urbanística), no causando molestia alguna a los vecinos por el referido uso turístico. Incide en que dispone ya de título habilitante suficiente para poder desarrollar la actividad, sin necesidad de presentar solicitud de licencia o declaración responsable/comunicación previa ante el Ayuntamiento. Las VUT no son establecimientos industriales, ni mercantiles. No son hoteles, ni hostales. Su régimen (establecido en los arts. 5, 39 y ss. del Decreto 12/2017, de 26 de enero y en el art. 65.bis/ Ley 7/2011, de Turismo de Galicia) difiere del de los ' apartamentos turísticos y viviendas turísticas'. Expresamente lo equiparan con un 'uso residencial' (no terciario), para cuyo inicio sólo se debe presentar una declaración responsable en la Xunta de Galicia y la acreditación de que la edificación dispone de licencia de primera ocupación para uso de vivienda. La calificación urbanística del suelo es para uso característico residencial, en el que se inserta el de VUT, sin que el planeamiento de Pontevedra haya establecido límites por edificio o sector, ni prohibición específica alguna para dicha concreta actividad inocua. Invoca asímismo los principios de 'menor intervención', proporcionalidad, idoneidad, necesidad, libertad de empresa, unidad de mercado y libre competencia establecidos en el artículo 4 Ley 40/2015 (LRJSP), así como la Directiva de Servicios 2006/123/CE (S TJUE de 20/01/2018), y el principio de jerarquía normativa. Tacha también de inmotivada la resolución impugnada. Invoca la ausencia de regulación de este uso específico en la normativa urbanística municipal. E incide por último en el perjuicio económico y en el agravio comparativo que le está infligiendo la Corporación municipal demandada.

El Concello de Pontevedra esgrime en su escrito de Contestaciónen primer lugar la excepción de desviación procesal parcial del recurso, al dirigirse el petitum final de la demanda no sólo frente al apartado '2º' de la resolución impugnada (orden de cese y clausura de la actividad), sino contra todos los demás apartados, que son meros actos de trámite o informativos. Sobre el fondo incide en que la actividad de VUT de la vivienda de la actora, situada en un 5º piso, es incompatible con la prohibición de usos terciarios en plantas superiores a la 1ª establecida en el artículo 191 bis del Plan General de Pontevedra para el suelo urbano residencial de la zona central (modificación puntual de 29/03/2003, publicada en el BOP 02/10/2003). Restricción urbanística prevalente que condiciona a las VUT ( arts. 5.6 y 41.5 Decreto 12/2017). Incide en que este uso, de naturaleza turística, es cualitativamente distinto al mero residencial, constituyendo una actividad o negocio lucrativo, en un 'establecimiento'. La restricción del planeamiento, en su ordenación pormenorizada, es legítima y legal, teniendo la finalidad de evitarle molestias a los residentes de los edificios de viviendas de la zona central de la ciudad. Considera, por otra parte, que el ejercicio de esta actividad requiere de título habilitante por la Administración municipal ( arts. 24 Ley 9/2013, de 19 de diciembre y 65.bis. 4 Ley 7/2011, de 27 de octubre). Insiste por último en que el Concello ejerció sus potestades de disciplina urbanística correctamente.

III.- Cuestiones formales. Naturaleza jurídica del acto impugnado.

Del análisis del expediente administrativo se deduce que la resolución aquí recurrida es un acto de mero trámite. Incoa un expediente de disciplina urbanística frente a una actividad que -a juicio del Concello- carece de título habilitante preceptivo y es ilegalizable. Se trata del inicio del procedimiento regulado en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG). Tras él deberían emitirse las fases de audiencia y prueba, antes de dictarse la resolución definitiva.

La mera incoación del procedimiento administrativo no es susceptible de recurso. Pero sí la parte de la resolución en la que se impone la medida cautelar de suspensión de la actividad (acto de trámite cualificado). Y aquélla en la que se le indica a la demandante que no se puede legalizar (decide directamente el fondo del asunto) - artículo 107 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y artículo 25.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA)-.

Por otra parte, es de señalar que la referida orden de clausura de la actividad tiene un carácter meramente provisional, condicionado a la resolución definitiva del expediente de disciplina urbanística. Resolución que se debe dictar y notificar a la interesada en el plazo máximo de un año (artículo 152.5 LSG). La superación de dicho plazo provocaría la caducidad del procedimiento y el consiguiente alzamiento de la medida de suspensión de actividad, con la pérdida de objeto de este litigio.

IV.- La actividad de vivienda de uso turístico (VUT) precisa de título habilitante de la Administración municipal.

El apartado 4 del artículo 65.bis) de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, de Turismo de Galicia, dispone que: " Las viviendas de uso turístico requieren de la correspondiente declaración previa de inicio de actividad ante la Administración turística".

El artículo 3 de la misma Ley identifica la 'Administración turística' con: " a) La Administración de la Xunta de Galicia. b) Los ayuntamientos (...)".

Por otra parte, los artículos 23 y 24 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, de manera clara y sin dejar lugar a dudas han suprimido, " con carácter general, la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial". Pero la han sustituído por la 'comunicación previa ... al ayuntamiento'. Comunicación que se deberá presentar en el concello: "Con carácter previo al inicio de la actividad o de la apertura del establecimiento".

La actividad de VUT de la actora, aunque no se desarrolla en un 'establecimiento turístico' stricto senso, sino en una vivienda de su propiedad, excede sin duda del mero uso residencial general, constituyendo una actividad 'comercial' de naturaleza turística. Se trata de un uso residencial/comercial vinculado al turismo que difiere del residencial común que ejercen quienes residen, como propietarios o arrendatarios, de manera continuada en una vivienda (durante más de un mes). Esa actividad económica, de especial intensidad (susceptible de causar molestias a los vecinos del edificio, por ejemplo), tiene una incidencia urbanística que incide en el ámbito competencial municipal ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sª 3ª, de 2 de junio de 2021, rec. 7477/2019).

De la interpretación sistemática de dichos preceptos, junto con el artículo 142 LSG y los concordantes del Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia, se alcanzan dos conclusiones claras. La primera, que la actividad de VUT no se puede ejercer directamente sin título habilitante. La segunda, que dicho requisito consiste en la presentación, antes de su inicio, de una 'declaración responsable' ante la Xunta de Galicia (para controlar el cumplimiento de la normativa sectorial turística); y de una 'comunicación previa' en el Ayuntamiento (para el control de naturaleza urbanística).

V.- Limitación de las VUT a las planta baja y primera de los edificios residenciales de la ciudad de Pontevedra (zona central).

V.1.-El artículo 5.6 del referido Decreto de la Xunta de Galicia 12/2017, de 26 de enero dispone que:

"Las viviendas de uso turístico estarán situadas en suelo de uso residencial. Además, cuando la normativa urbanística lo permita, las viviendas de uso turístico podrán estar situadas en suelos de uso distinto al residencial.

Los ayuntamientos podrán establecer limitaciones en lo que respecta al número máximo de viviendas de uso turístico por edificio o por sector".

El artículo 41.5 de la misma norma añade que:

"El destino como vivienda de uso turístico no es posible si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre, o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal".

La Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG), en sus sentencias de 15 de noviembre de 2017 y 14 de febrero de 2018 ( recs. 91/2017 y 231/2017), ha declarado la legalidad de dichos condicionantes urbanísticos (y la consecuente competencia municipal para controlarlos). En la última de dichas sentencias concluyó lo siguiente sobre este particular:

"(...)se trata de pisos situados en comunidades de vecinos que sus propietarios ceden temporalmente a quienes quieren alojarse en ellos, a cambio de una contraprestación. La Exposición de Motivos del Decreto impugnado dice respecto de los mismos lo siguiente: '...En los últimos años comenzó a proliferar, tanto a nivel internacional como nacional, la tendencia de alquilar por días o semanas la vivienda habitual para fines turísticos, lo que se ha visto favorecido por el desarrollo de las nuevas tecnologías, dando lugar a la creación de empresas que a través de sus páginas webs ofertan este tipo de alojamientos para su contratación en línea de una manera rápida y sencilla.

Las problemáticas más relevantes vinculadas a esta actividad son de diversa índole, impacto económico-social, fiscalidad y tributación, garantía y seguridad de las personas usuarias, calidad de la oferta y satisfacción de las personas usuarias, molestias causadas a los residentes y a la ciudadanía, intrusismo y competencia desleal, entre otras...'

Si atendemos a la literalidad de la disposición, que atribuye la posibilidad de limitación a los Ayuntamientos, de conformidad con sus competencias tanto en materia de urbanismo como de garantizar la convivencia, y atendemos a la justificación ofrecida dela necesidad de limitar las molestias causadas a los residentes, entendemos que el precepto no infringe la libertad de empresa sino que impone límites que entran dentro del marco de protección de un interés general que ha de prevalecer, conforme con el artículo 39 bis) de la LPAC introducido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre".

Dicha sentencia del TSJG ha sido confirmada en casación por la del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 (rec. 4124/2018) en cuyo fundamento octavo se afirma que:

"(...)no es posible excluir a priori que en un determinado ayuntamiento concurran circunstancias que puedan constituir una razón imperiosa de interés general para limitar el número de viviendas de uso turístico".

En sus posteriores sentencias sobre la materia, tanto el TSJG (S de 04/12/2020 -rec. 4382/2018-, FD 8º), como el Tribunal Supremo (S de 02/06/2021 -rec. 7477/2019-), han reafirmado la potestad municipal para establecer en sus planes de urbanismo límites o restricciones a las VUT por motivos urbanísticos.

Tanto el TSJG, como el TS inciden precisamente en esas dos recientes sentencias en los matices de esta peculiar actividad que la diferencian del uso residencial general, entendido como ' alojamiento estable de personas'.

V.2.-En este caso en concreto, el único impedimento esgrimido por el Concello de Pontevedra para poder legalizar la VUT de la actora radica en la siguiente restricción establecida para la zona del edificio de referencia en los artículos 191.bis) y 194 de la normativa del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra (PGOU), resultante de la modificación puntual aprobada definitivamente el 29 de marzo de 2003 (BOP de Pontevedra núm. 190, de 02/10/2003):

"C) Condiciones de uso.

Se admiten los residenciales de vivienda plurifamiliar, así como en plantas bajas y primeras, usos terciarios e industria compatible con la vivienda (...)".

En el artículo 52.1 de la normativa del PGOU (BOP 02/02/1990), dedicado a la ' Regulación del uso terciario', se define de la segunda manera:

"Es uso de servicio terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas y organismos; tales como los servicios de alojamiento temporal, comercio al por menor en sus distintas formas, información, administración, gestión, actividades de intervención financiera u otras, seguros, etc.".

Pues bien, de todo ello se concluye que la interpretación que el Concello de Pontevedra le ha dado a dicha normativa urbanística, entendiendo que en los edificios de viviendas de la zona centro las VUT sólo se pueden implantar en las plantas baja o primera, es conforme a Derecho.

La restricción se dirige frente a un 'servicio de alojamiento temporal'. Responde a la finalidad urbanística, legítima, de evitarle molestias a los residentes estables de la viviendas, garantizando su calidad de hábitat ( artículos 4.1.b, 4.4 y 53.b/ LSG). Es una limitación proporcionada y racional, se ajusta a los límites de la Directiva de Servicios. No impide las VUT con carácter absoluto, sino que sólo las restringe.

V.3.-Esta interpretación del Concello de Pontevedra le conlleva, implícita, a dicha Administración la obligación de aplicarle el mismo criterio a todas las VUT que se hallen en la misma situación. La actora puede invocar el principio de igualdad para el cumplimiento del ordenamiento urbanístico y no al revés. Podrá exigirle al Concello de Pontevedra, en ejercicio de la acción pública urbanística, la clausura de las viviendas de uso turístico que, como consecuencia de la prueba practicada, se ha comprobado existen en plantas superiores a la primera en numerosos edificios del centro de Pontevedra.

VI.-De todo lo antedicho se deriva la íntegra desestimación del recurso, pese al meritorio esfuerzo argumental de la letrada de la actora.

No se va a realizar expresa imposición de costas. En primer lugar por la dejación de funciones en la que ha incurrido el Concello de Pontevedra al no cumplir su obligación de resolver el recurso de reposición con acto expreso. En segundo lugar, considerándose las serias dudas de interpretación jurídica que plantea este conflicto, el cual se podría haber evitado si el Concello de Pontevedra hubiese regulado, específicamente, desde una perspectiva urbanística, la actividad de las viviendas de uso turístico.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Isidora contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 27 de diciembre de 2019 del concejal delegado de urbanismo del Concello de Pontevedra que le ordenó el cese de la actividad de vivienda de uso turístico desarrollado en la rúa DIRECCION000 núm. NUM000 (expte. NUM001).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele la sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación, previa constitución del depósito legalmente exigible, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).