Sentencia Administrativo Nº 1823/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 88/2006 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01823/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 88/2006

RECURRENTE:

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial Don Alvaro Jimenez Bueso

RECURRIDO

Alfredo y Ismael

Letrado Don Eduardo Rodríguez González

Procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso

S E N T E N C I A

Nº R/ 1823

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a treinta y uno de Octubre del año dos mil seis

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 86 de 2.006 dimanante del Procedimiento Abreviado número 299 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Alvaro Jimenez Bueso contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte el apelante, y como apelados Alfredo y Ismael representados por la Procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso y asistidos por el Letrado Don Eduardo Rodríguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de Septiembre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número nº 299 de 2.004, se dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. EDUARDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Alfredo y D. Ismael contra la inactividad del Ayuntamiento de Madrid en relación con la inejecución de resolución firme dictada en el expediente 109/2003/02242 por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Moncloa con fecha 31 de julio de 2003 por la que se ordenó la inmediata suspensión del funcionamiento de la terraza de veladores instalada sin licencia en suelo privado, en la Avenida de Europa nE 25, se ordena al Ayuntamiento demandado la ejecución del referido Decreto de 31 de julio de 2003 en sus propios términos, concediéndole el plazo de quince días para su total cumplimiento, de conformidad con el articulo 71.1.c) de la Ley Jurisdiccional .- No se hace expresa imposición de las costas procesales.- Notifíquese esta resolución a las partes con advertencia de que, contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos, mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación; al que se acompañará, en su caso, modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional previsto en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre de 2002 ), al que se refieren la Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo (BOE 26 de marzo de 2003) y Resolución de 8 de noviembre de 2003, del Secretario de Estado de Justicia (BOE 5 de diciembre de 2003) . Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo la lima. Sra. Da. Asunción Merino Jiménez, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de Madrid.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de Octubre de 2.005 el Letrado Consistorial Don Alvaro Jimenez Bueso en representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, solicitando de esta sala solicitando se revocara la apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 21 de Octubre de 2.005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, presentándose el día 4 de Noviembre de 2.005 por el Letrado Don Eduardo Rodríguez González en representación de Alfredo y Ismael escrito formulando oposición al recurso de apelación, solicitando que en su día y tras los oportunos trámites se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación, confirmando la Sentencia del Juzgado de Instancia, imponiendo las costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Por resolución de 17 de Noviembre de 2.005 se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 31 de Octubre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse necesario el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones ni de vista pública.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Pero debe señalarse que el debate procesal también está limitado por las pretensiones que las partes han introducido en primera instancia. Por ello el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. La representación del Ayuntamiento de Madrid no puso en duda la legitimación activa de los actores Alfredo y Ismael para interponer la acción a que se refiere el artículo 29 apartado 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según el cual cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78. La falta de alegación en primera instancia de dicha causa de inadmisibilidad (Que se hubiera interpuesto el recurso contencioso-administrativo por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada) prevenida en el artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa impide que pueda ser reconocida en segunda instancia, pero es que además el artículo 29 2º de la Ley Jurisdiccional legitima para solicitar la ejecución de los actos firmes a los afectados. Y partiendo de la base de que la actuación municipal que se pretende es la ejecución de la clausura (suspensión de la actividad) de una terraza de veladores en de un local ubicado en la Avenida de Europa nº 25 y teniendo tanto Alfredo como Ismael su domicilio en dicho inmueble como se observa en el poder general para pleitos aportado a autos no puede sino reconocerse a los mismos la condición de afectados, circunstancia esta que es la que contempla en el artículo 30 apartado 2º a) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , cuando en el procedimiento para la concesión de la licencia establece que se hará, además, notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto. Y en igual sentido se establece en el artículo 45 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid cuando en el procedimiento de Evaluación Ambiental de Actividades establece que la documentación será notificada a los vecinos interesados por razón del emplazamiento propuesto, quienes podrán presentar alegaciones en el mismo plazo de veinte días. Si a los vecinos inmediatos como es el caso se les da intervención en el procedimiento de otorgamiento de la licencia de actividad o de Evaluación Ambiental, es porque la Ley les reconoce el carácter de interesados y por ende de afectados por la actividad, y es la misma condición que ostentan cuando la actividad se ejerce sin licencia para conseguir su clausura. Mas aún tendría la condición de afectados todos aquellos que resultaran perjudicados por el ejercicio de la actividad clandestina pero si en este caso habrían de demostrar que sufren tales perjuicios, dicha prueba es innecesaria cuando se trata de vecinos inmediatos o próximos, puesto que el ordenamiento jurídico les reconoce capacidad para actuar en estos caso.

TERCERO.- El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid, entiende que la posibilidad de acudir a la ejecución sustitutoria es precisamente eso - una posibilidad, una potestad legalmente conferida a la administración para lograr la ejecución forzosa de un acto administrativo previo - pero el hecho de que la ley arbitre ese mecanismo, configurado como una potestad administrativa, no legítima al recurrente para acción en los términos pretendidos, sometiendo a plazo el ejercicio de una actividad que, la ley prevé como mera facultad y entraña una disposición patrimonial por parte de la administración ejecutante que se vería obligada a disponer, de fondos públicos, siquiera provisionalmente, para sufragar las tareas necesarias para lograr la efectividad de una resolución en sí misma no ejecutiva a requerimiento de un administrado singular y con independencia de las disponibilidades presupuestarias o de tesorería. Entiende la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no permite a los órganos jurisdiccionales sustituir a la Administración en determinados aspectos de su actividad, incluida la discrecionalidad en el cuándo de una decisión o actuación material. Sin embargo este no es el caso puesto que la administración está obligada a clausurar todas la actividades que tengan la consideración del molestas, insalubres, nocivas y peligrosas pues es la administración garante del medio ambiente en el ámbito urbano. El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local establece que el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, entre otras materias en la protección del medio ambiente (art 25 2 f), siendo la consecuencia jurídica de dicha atribución de competencia la obligatoriedad de su ejercicio para garantizar el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, establecido en el artículo 45 de la Constitución. No se trata de una competencia de ejercicio discrecional sino obligatorio y exigible a través del mecanismo del artículo 29 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa por cualquier afectado, debiendo señalarse que una interpretación literal de dicho precepto no otorga margen de discrecionalidad alguno a la administración puesto que Ley establece que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes, sin distinguir su naturaleza podrán los afectados solicitar su ejecución. Es cierto que la exposición de motivos de la Ley señala que en lo supuestos de inactividad de la administración este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. Sin embargo esta justificación parece dirigida al supuesto del apartado primero del artículo 29 y no al del apartado 2º , en el aparece como presupuesto de ejercicio de la acción la existencia de un acto firme es decir la voluntad manifestada de la administración de actuar en un determinado sentido. La propia eficacia de la actuación administrativa exige que si el acto firme se ha adoptado el mismo se materialice, mas aún cuando de no ejecutarse algún afectado ve comprometidos sus derechos, que es lo que ocurre en el caso presente dado que la falta de licencia de dicha terraza de veladores presupone la falta de control de sus elementos ambientales y por lo tanto que los vecinos estén en riesgo de sufrir las molestias derivadas del ejercicio de la actividad, concretadas fundamentalmente en la existencia de emisiones sonoras. Por tanto el Recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no concurren en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada el día 8 de Septiembre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el procedimiento Abreviado número nº 299 de 2.004, condenando a la administración apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.