Sentencia Administrativo Nº 181/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 581/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 581/2015

SENTENCIA NÚMERO 181/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, en recurso contencioso- administrativo número 185/2012 , en el que se impugna : la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes presentadas ante el Ayuntamiento de Ondarroa con fechas 21 de diciembre de 2011, y 30 de marzo de 2012.

Son parte:

-APELANTE: KAMIÑAZPI, S.L., representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por la Letrada Dª. MARISOL LÓPEZ DE ALDA RUIZ DE ARBULO.

-APELADO: AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el Letrado D. ADOLFO SAIZ COCA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la mercantil KAMIÑAZPI, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se anule la sentencia apelda y se declare inadecuados a derecho los actos impugnados por la parte apelante, estimando la demanda interpuesta con todos los pronunciamientos solicitados.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Ondarroa en fecha 10 de julio de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en los concretos puntos objeto de la apelación planteada de contrario, con expresa condena en costas de la instancia a la adversa.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/04/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 185/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por Kamiñazpi S.L. contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes presentadas ante el Ayuntamiento de Ondarroa con fechas 21 de diciembre de 2011, y 30 de marzo de 2012.

Es preciso indicar que por STS 29.11.2011 (rec. 1238/2008 -Pte. Sr. Calvo Rojas), se mantuvo la STSJPV de 26.12.2007 (rec. 2188/2005 ), que declaró nula la OF 1405/2005 de 14 de octubre de la Diputación Foral de Bizkaia y Acuerdo de 10 de abril de 2006 de la Diputación Foral de Bizkaia, ambos de modificación de las NNSS de Planeamiento de Ondarroa en la UE Nuevos Poblados 1-2 Kamiñazpi.

Por la promotora Kaminazpi S.L. se presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Ondarroa con fecha21 de diciembre de 2011, en el que se solicita que se proceda a dictar las resoluciones que procedan para conservar los trámites de la modificación puntual de las NNSS, y se dicte resolución teniendo por incorporados el Estudio económico-financiero, y el informe definitivo de evaluación de impacto ambiental, aprobándose definitivamente la modificación; y que se conserven los proyectos de reparcelación, urbanización, licencia de obras, y se autorice el inicio de las obras de ejecución, anunciando que, en otro caso, procederían a solicitar indemnización por los perjuicios causados.

Posteriormente presentó otro escritoel 30 de marzo de 2012en el que suplica que se tengan por efectuadas alegaciones en el expediente de revocación de la licencia; que se tenga presentada solicitud expresa de anulación de todas las actuaciones urbanísticas derivadas de la OF 1405/2005, previamente a la revocación de la licencia, ya que dicha anulación en ejecución de sentencia conlleva la anulación del convenio suscrito, del proyecto de reparcelación y del proyecto de urbanización, así como del Estudio de Detalle. Y finalmente, que se tenga por interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial por los importes que se indican, por haberse declarado la nulidad de la OF 1405/2005.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de la sentencia porque:

1.- La solicitud de que se conservaran los trámites no es disconforme con la legalidad, porque el art. 103.4 de la LS no lo impide. Entre otros argumentos se invoca el art. 102.4 de la Ley 30/1992 , y se señala que el proyecto de reparcelación, el proyecto de urbanización y la licencia de obras eran firmes y consentidos, y el Ayuntamiento tenía que aceptar la solicitud presentada el 21.12.2011 de conservar los trámites. Asimismo, se invoca el art. 73 de la Ley 29/1998 . El propio Ayuntamiento había reconocido en el informe jurídico que sirvió de base a la concesión de la licencia de obras, que la hipotética nulidad del planeamiento no conllevaría la anulación de los actos de aplicación. Y la Diputación Foral de Bizkaia también lo ha reconocido. Se indica que no es cierto, como señala la sentencia, que exista un cambio normativo que impida la conservación de los trámites. Finalmente se indica que no es de aplicación el art. 103.4 de la LS 2/2006.

2.- En relación con el escrito presentado el 30 de marzo de 2012 la parte apelante lo denomina de 'pretensión subsidiaria', para el caso de que no se conservaran los trámites de modificación del planeamiento.

3.-Finalmente, se argumenta que debió apreciarse la desviación de poder.

4.-Reconocimiento de una situación jurídica individualizada, procediendo indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ilegítima denegación por silencio de la conservación de trámites para tramitar nueva modificación del planeamiento.

Conviene recordar el suplico de la demanda:

1.- la anulación de la denegación por silencio de la solicitud de conservación de la modificación de planeamiento de la UENP 1.2 Kamiñazpi.

2.- la anulación de la denegación por silencio de la 'solicitud subsidiaria' de que si no se conservan los actos, tampoco procede que se anule la licencia si no se anulan todos los instrumentos urbanísticos en un único expediente, con reconocimiento del derecho indemnizatorio por todos los daños y perjuicios, procediendo la anulación del convenio urbanístico, la restitución de la titularidad de todos los terrenos. Y subsidiariamente, si no se procede a la restitución, que se declare la obligación del Ayuntamiento de expropiar el terreno ocupado, con abono del justiprecio correspondiente, con indemnización del 25 %.

Es evidente que, dado el suplico de la demanda, deben rechazarse todas las pretensiones articuladas en el recurso de apelación que se desvíen del planteamiento efectuado en la primera instancia. Así procede rechazar de plano la reclamación contenida en el apartado cuarto del escrito de interposición del recurso de apelación, reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada de la 'ilegítima denegación por silencio de la conservación de trámites', reclamación que no se articuló en la demanda. Debemos añadir que también es preciso rechazar cualquier pretensión distinta a las interesadas en los mencionados escritos, incurriendo en desviación procesal cualquier pretensión dirigida a obtener algo distinto de lo que se solicitó ante la Administración. Si lo que se pretende es que se reconozca que debió concederse lo que se desestimó por silencio, en ningún caso podría concederse lo que no se solicitó.

TERCERO.-Respecto del escrito de fecha 21 de diciembre de 2011, es preciso recordar que la OF 1405/2005 se declaró nula.

En el año 2011 había entrado en vigor la LS 2/2006, que resulta de aplicación a las modificaciones de las normas subsidiarias que no contaran con aprobación inicial a la fecha de su entrada en vigor ( D.Tª 2ª). Las normas subsidiarias son normas de planeamiento, instrumentos normativos, y no actos administrativos, por lo que no resulta de aplicación el art. 66 y art. 67 de la Ley 30/1992 . De hecho la propia iniciativa para la formulación del plan general (y de las NNSS) corresponde al Ayuntamiento, y no a los particulares. Y habiéndose declarado la nulidad de la OF 1405/2005 de aprobación definitiva de una modificación puntual de las NNSS, el Ayuntamiento estaba en posición de iniciar el trámite para proceder rectificar los defectos observados, y aprobar una nueva modificación puntual de las NNSS, o no; porque el pronunciamiento se limita a afirmar que esta modificación es nula, y no obliga al Ayuntamiento a mantenerla en lo 'material', sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse, y que son ajenas a la ejecución de la sentencia de nulidad de la modificación aprobada. Por ello el escrito de 21 de diciembre de 2011 no podía tener otro alcance que el que resulta del derecho de petición, que debió obtener una respuesta del Ayuntamiento, pero que no obligaba al mismo a mantener la modificación de las NNSS en los mismos términos, ni por supuesto a obviar los trámites de aprobación inicial y provisional.

Por lo tanto, el Ayuntamiento no estaba obligado a 'conservar los trámites' como se solicitaba por la parte apelante. En el primer motivo del escrito de interposición del recurso de apelación se indica que la sentencia incurre en varios errores de interpretación, en relación con si procedía o no emitir la ECIA, o si debían incorporarse los documentos aportados, invocando el art. 102.4 de la Ley 30/1992 , o la posición de la DFB que en opinión de la parte reconoce que no era necesario tramitar una nueva modificación desde la aprobación inicial. En realidad todas estas cuestiones son secundarias respecto de lo que resulta central. Y es que habiéndose declarado nula la OF 1405/2005, de este pronunciamiento no se extrae la consecuencia necesaria de que debiera aprobarse la misma modificación de las NNSS, en los mismos términos 'materiales'. Y el particular no tiene la iniciativa en la modificación de las NNSS. Por ello no podía entenderse estimada la pretensión articulada en el escrito de 21 de diciembre de 2011.

CUARTO.-En relación conel escrito presentado el 30 de marzo de 2012, como es evidente, cuanto se presenta se había iniciado expediente de revocación de la licencia. Es claro que a dicha fecha se estaba procediendo a adoptar las decisiones municipales derivadas de la nulidad de la modificación de las NNSS, en sentido contrario al solicitado por el recurrente en su escrito de 21 de diciembre anterior. Es en este escrito donde se articula la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad de la OF 1405/2005, y que ha obtenido respuesta en la Sentencia núm. 263/2014 de 17 de noviembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 332/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao , se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Diputación Foral de Bizkaia y el Ayuntamiento de Ondarroa. Actualmente se encuentra pendiente de recurso de apelación registrada con el núm. 215/2015 que se sigue ante esta misma Sala. Por lo tanto, en relación con esta pretensión (articulada en el apartado segundo del escrito), existe litispendencia; y, en realidad, abandono de la pretensión en la demanda, en la que se articula otra pretensión indemnizatoria distinta.

En este escrito se solicita la anulación del convenio urbanístico suscrito en abril de 2007, del proyecto de reparcelación y del proyecto de urbanización, así como del Estudio de Detalle, con reintegro de la titularidad y posesión de todos los terrenos cedidos al Ayuntamiento, que se tengan por no efectuados requerimientos, y por cumplida la condición suspensiva pactada en el convenio de 2003.

Consta que el Proyecto de reparcelación se declaró nulo por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ondarroa de fecha 17 de diciembre de 2012. La empresa Kamiñazpi S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 66/2013, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao, en el que se dictó Sentencia núm. 68/2015 desestimatoria de su pretensión. En la misma se rechazan las pretensiones de reconocimiento de la situación jurídica individualizada derivadas, porque sobre las mismas se han seguido procedimientos: a) en relación con la cuestión relativa a la restitución de los terrenos o su expropiación y la indemnización ( STSJPV núm. 53/2015 de 5.2.15-recurso apelación 310/2014 ). B) en relación con los requerimientos de 2010 se siguió procedimiento ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 ( 30/2013), que concluyó con sentencia estimatoria y firme. C) en relación con la reclamación indemnizatoria, se ha dictado la Sentencia núm. 263/2014 de 17 de noviembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 332/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao , y se reclaman los mismos conceptos. Esta sentencia es firme.

Por lo tanto, ningún pronunciamiento debemos efectuar en relación las cuestiones ya resueltas por sentencia firme.

También es firme la Sentencia de 3 de junio de 2014 dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 30/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao , que estima la demanda de lesividad dirigida contra el proyecto de urbanización y la licencia concedida. Esta sentencia es firme.

Por otra parte, según se indica por el Ayuntamiento el Estudio de Detalle está derogado por el PEOU de Ibaiondo aprobado definitivamente el 9 de marzo de 2011.

Como es evidente el Ayuntamiento decidió iniciar los correspondientes procedimientos dirigidos a anular los instrumentos de gestión urbanística, tras haberse declarado la nulidad de la OF 1405/2015. Y de hecho todos han sido anulados, y existen sentencias firmes en relación con el proyecto de reparcelación, el proyecto de urbanización, y la licencia. Todas las pretensiones relativas a estos instrumentos y sus consecuencias derivadas deben entenderse resueltos, y, existe por lo tanto cosa juzgada en relación con los mismos.

Como puede observarse éstos no eran los únicos instrumentos de gestión urbanística. Se suscribió un convenio 'a los efectos del art. 160 de la LS 2/2006' de la Unidad de Ejecución N.P.1.2 (Kamiñazpi) de las NNSS de Ondarroa de fecha 12 de abril de 2007, convenio al que se le reconoce su naturaleza administrativa al amparo de la D.A.7ª de la LS 2/2006. Se trata, por lo tanto, de un convenio urbanístico de ejecución 'para establecer los términos y las condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio', en los términos que se contempla en la D.A.7ª LS. La norma de contratación vigente a la fecha de suscripción del convenio era el RDL 2/2000 , derogado por la Ley 30/2007, y ésta última derogada por la RDL 3/2011. En todo caso la Administración tiene la prerrogativa de resolución de los contratos que deberá ejercitarse cuando existe imposibilidad de ejecutarlo en los términos pactados. En este caso la Administración argumenta que, en realidad, el convenio urbanístico ha quedado vacío de contenido, porque el mismo se acuerda a los efectos del art. 160 de la LS 2/2006, que regula el sistema de concertación, y ha quedado 'vacío de contenido'. En todo caso, se trata de un instrumento de gestión que debe resolverse formalmente, por lo que debemos estimar parcialmente la pretensión, procediendo iniciar el correspondiente expediente tendente a la resolución del convenio, a fin de concluir con todas las consecuencias derivadas de la nulidad de la modificación del planeamiento.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas ( art. 139.2 LJCA ).

Con devolución del depósito constituido ( D.A.15ª LOPJ ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE KAMIÑAZPI, S.L. DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA DE FECHA 11 DE MAYO DE 2015 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 185/2012 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BILBAO, DECLARANDO EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE A QUE SE INICIE POR EL AYUNATAMIENTO DE ONDARROA PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CONVENIO SUSCRITO EL 12 DE ABRIL DE 2007 ENTRE EL AYUNTAMIENTO DE ONDARROA Y KAMIÑAZPI, S.L., MANTENIENDO EN LO DEMÁS LA SENTENCIA QUE SE RECURRE.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.