Sentencia Administrativo Nº 181/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1658/2003 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n.°

RECURSO n.° 1658/2003

SENTENCIA NUM. 181 /2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1658/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. García Aparicio, en nombre y representación de Pedro Francisco, de nacionalidad ecuatoriana, en el expediente administrativo de numeración NUM000 y contra resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha de 12 de Junio de dos mil tres, por la que se inadmite solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado a favor del trabajador por la empresa TILE HOUSE, S. L. habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 19 de Enero de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 20 de Febrero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes,

desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 4 de Marzo de los mismos se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, proponiéndose por este se unan al ramo de pruebas los documentos aportados junto con el escrito de demanda, la reproducción documental del expediente administrativo remitido, y se oficiara los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid para que se certifique la empresa empleadora ha solicitado informe para el puesto de trabajo ofertado, así como testifical del empleador, pruebas todas ellas admitidas salvo esta última, practicada con el resultado obrante en las actuaciones, declarándose conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

CUARTO. Por providencia de la Sala de fecha de 15 de Marzo de dos mil siete , una vez recibidas las presentes actuaciones en este Grupo de Apoyo, y previo al señalamiento para votación de y fallo del presente recurso, se acuerda conceder a las partes plazo común de diez días para que conforme el articulo 33 de la Ley Jurisdiccional , formularan alegaciones oportunas en relación con STS Sala Tercera, Sección Quinta, de 21 de Octubre de 2004, recaída en cuestión de ilegalidad número 24/2003 , cuyo Fallo ha sido publicado en B. O. E. de 1 de Marzo de dos mil cinco, señalándose tras ello para votación y fallo de las actuaciones el día tres de Octubre de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

VISTO SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 12 de Junio de dos mil tres por la que se acuerda inadmite la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena formulada por la empresa TILE HOUSE, S. L. a favor del ahora recurrente, para la prestación de servicios como peón de construcción por tiempo indeterminado.

SEGUNDO.- En la expresada resolución se hace constar como motivo de la desestimación, que examinada la documentación del expediente se comprueba que no consta el Certificado de los Servicios Públicos de Empleo de la Comunidad de Madrid con el resultado de la gestión de la oferta de trabajo que acompaña a la solicitud, como documento exigido para la concesión del permiso de trabajo que se insta por el articulo 81.1.2 e) de RD 864/2001, de 20 de Julio , observándose la improcedencia de acceder a lo solicitado toda vez que se recoge como supuesto de inadmisión a trámite que el empresario o empleador no acredite en su caso que con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta de empleo ante los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid, o dicho certificado esta caducado, in fine articulo 70.1.1. b) del citado Reglamento .

TERCERO.- El recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la resolución recurrida en la aportación de todos los documentos requeridos para la tramitación de su permiso, teniendo arraigo en España, un hijo español y sin que la Administración le hubiere requerido para aportar la documentación que faltare, y que ya en el recurso de reposición interpuesto por la empresa empleadora con fecha de 9 de Agosto de dos mil dos se señala que se ha solicitado informe a la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid, no estándose así por ello en el supuesto contenido en el articulo 84 del RD 864/2001 .

Pues bien, ante tales alegaciones del actor y revisado el contenido del expediente administrativo remitido así como la documentación acompañada al momento de interposición del presente recurso, resulta que debe delimitarse el objeto del mismo en cuanto la resolución de la citada autoridad laboral de fecha de 12 de Junio de dos mil tres, si bien existe, en diferente número de expediente, una resolución inicial de la Delegación del Gobierno en Madrid que deniega el permiso de trabajo solicitado por idéntica empresa a favor del ahora recurrente, resolución de 19 de Junio de dos mil dos, que fundamenta su motivación en la existencia de demandantes de empleo; dicha resolución fue recurrida en reposición, dictándose una nueva confirmatoria de la anterior, de fecha de 21 de Octubre de dos mil dos. Como sea de ver, mencionadas resoluciones nada tienen que ver que la recurrida en esta Sede, que ya ha quedado debidamente delimitada, por lo que las referencias del actor a la existencia de la gestión de la oferta de empleo, cuya inexistencia ha sido causa de inadmisión del permiso de trabajo, carecen de virtualidad para resolver la presente litis.

En el correspondiente trámite la Administración demandada, que entiende que no se ha producido en el caso que nos ocupa la acreditación del presupuesto consistente en que con carácter previo, el empleador ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo, de forma que la autoridad competente podrá resolver al no concurrir el correspondiente requisito.

CUARTO.- Pues bien, la resolución aquí impugnada se dicta en base a que el articulo 84 dispone que "la autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite de la solicitud del permiso de permiso de trabajo en los siguientes supuestos: y en el punto 5, se señala "Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo", y que la empresa solicitante no cumplió con este requisito, ya que se manifiesta en la resolución impugnada que "se comprueba que en la misma no consta el certificado de los servicios Públicos de Empleo de la Comunidad de Madrid con el resultado de la Gestión de la oferta de trabajo que acompaña a la solicitud".

No consta del expediente en momento alguno anterior al dictado de aquella resolución, que la empresa empleadora recabara aquella certificación, pues como ya se ha expresa, la anterior denegación un año atrás, de un permiso de trabajo al mismo trabajador que fue ofertado por idéntica empresa, no constituye el objeto de la presente litis y se trata de un expediente administrativo distinto y diferente al que nos ocupa.

QUINTO.- Ahora bien todo lo anterior, resulta que el citado punto 5 del mentado articulo 84 del RD 864/2001, de 20 de Julio ha quedado anulado por STS, Sala Tercera, Sección Quinta, de 21 de Octubre de 2004 , cuyo contenido y publicación en el Boletín Oficial del Estado ha sido puesto en conocimiento para sus alegaciones, a las partes, y de esta forma, el requisito que solicitaba la Administración para resolver y entrar en el fondo de la petición de trabajo formulada por el ahora actor, no era exigible de no ser que el mismo se completara por el interesado ofertante de empleo, al haber quedado dicho punto 5 anulado, ya que dicha Administración laboral debió atender al contenido del articulo 71.1 de la Ley 30/1992 , requiriendo al empleador para que aportara aquella documentación, previo a la inadmisión a trámite de la correspondiente solicitud, requerimiento cuya falta hace nulo al acto administrativo aquí recurrido en cuanto el mismo inadmite a trámite la mentada solicitud, debiendo así estimarse aunque sólo parcialmente el presente recurso en la petición formulada por el actor, retrotrayéndose las actuaciones administrativas al momento en que la Administración debió entrar a resolver el fondo de la cuestión, examinando la documentación aportada al efecto para determinar si procedía o no la concesión del citado permiso de trabajo, sin que la Sala deba entrar ahora a resolver el fondo de la cuestión litigiosa pretendida por el actor, consistente en la concesión del permiso de trabajo solicitado, al no haberse pronunciado aún acerca de la misma la Administración demandada en el citado expediente.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Pedro Francisco, contra resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha de 12 de Junio de dos mil tres, por la que se inadmite solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado a favor del trabajador por la empresa TILE HOUSE, S. L., a que la presente litis se contrae, declarando no ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se anula en todos sus extremos, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en que la Administración debió requerir al ofertante de empleo para que acreditara haber cumplido la obligación de gestionar la oferta de empleo ante los Servicios públicos de la Comunidad de Madrid, ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. D.MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO , estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.