Sentencia Administrativo Nº 180/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 218/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Helmuth Moya Meyer

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de noviembre de 2012.

Visto por la Sección Segunda del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo 218/2011, interpuesto en nombre de D. Evaristo , dirigido por el letrado Sr. Cuyas Morales y representado por la procuradora Sra. Arteaga Acosta, contra la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, dirigida por letrada de su Servicio Jurídico, y Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane, dirigido por la letrada Sra. Acosta Criado, que tiene por objeto la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana, acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 1 de octubre de 2010 (BOP nº 86 de 2 de mayo de 2011), y;.

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, la parte recurrente, anteriormente identifica formalizó demanda con súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se reconozcan los derechos del actor, se declare la nulidad de la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico y se retrotraigan las actuaciones al momento de la aprobación del documento de aprobación inicial clasificando íntegramente la finca de mi representado como un suelo rústico de asentamiento rural, ye n caso que esta Sala considerara ajustado a derecho el instrumento de ordenación impugnado, declare y ordene directamente el derecho del recurrente a que dicha finca se clasifique como suelo rústico de asentamiento rural por reunir las condiciones necesarias para integrarse en el ámbito de Suelo Rústico de Asentamiento Rural colindante, tal y como se ha acreditado en el recurso.

II.- La representación procesal de la Administración demandada, Comunidad Autónoma de Canarias, se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo 12/7/2012, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 22/11/2012, con el resultado que seguidamente se expone.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor es propietario de un terreno de 4.437 m2 de superficie, sito en el municipio de Los Llanos de Aridane, en Los Campitos, Camino de Aniceto.

En la aprobación inicial del Plan General de Ordenación Urbana se clasificaron como Suelo Rústico de Protección Agraria (RPA- 3.27).

Realizó alegaciones reclamando que su clasificación correcta, de acuerdo a sus características físicas y jurídicas, era la de Suelo Rústico de Asentamiento Rural, por reunir las mismas condiciones que los terrenos colindantes, clasificados como Asentamiento Rural (AR).

Se fundamenta la demanda en las siguientes cuestiones.

Falta de Motivación, en cuanto no incluye argumentos que justifiquen las razones para realizar recortes de asentamientos rurales en cuanto a parcelas ubicadas entre otras ya edificadas.

Utilización de las potestades urbanísticas sin consideración del interés general.

Infracción del principio de igualdad, en cuanto el mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad con motivaciones arbitrarias.

Modificaciones sustanciales y omisión de la necesaria información pública, en relación a las producidas en la fase de aprobación provisional.

Defectos formales durante la tramitación del Plan.

SEGUNDO.- El actor es titular de una finca cuya situación, en relación a los terrenos que la rodean, se puede comprobar en los documentos de las página 48, 49, 50, 53, 83, 115 a 119 del recurso. Durante la tramitación del Plan y en el documento de aprobación definitiva se consideró suelo rústico de protección agraria, clasificación a la que la parte se opone alegando que por sus condiciones físicas y jurídicas le corresponde la de suelo rústico pero categorizado como Asentamiento Rural. En síntesis alega que el viario de su situación, Camino de Aniceto, se encuentra asfaltado en su totalidad, con servicios de agua, luz, teléfono, distribución de correo y recogida de basura, al igual que el Camino Pastelero. Viarios se integran en los que el Plan denomina área estructurada de suelo rústico de asentamiento rural de Los Campitos. Que a lo largo del camino Pastelero, en ambos lados, se clasifica el suelo como AR hasta el tramo próximo a la nueva carretera en proyecto, mismo sistema que se sigue en el Camino Aniceto, salvo en el tramo de su finca, por lo que se rompe la cohesión urbanística del ámbito. Finalmente, que en el avance del Plan General de Ordenación anterior expuesto al público, estaba clasificado como AR, y que se trata de un terreno que por su naturaleza y situación no es apropiado para el cultivo agrícola.

Su alegación fue desestimada y se ratificó la clasificación como RPA-3.27.

En la fase de prueba se aportó informe pericial, folios 155 a 187 del recurso, elaborado por Arquitecto, que dictamina, en atención al nivel de infraestructuras y dotaciones de la finca y su capacidad de integrarse en la «trama urbana» del asentamiento rural, con el que colinda, que es procedente su clasificación como suelo rústico de asentamiento rural, y por el contrario, carece de justificación la que se le otorgó como rústico de protección agrícola.

TERCERO.- Las Directrices 54.3 y 63 de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, hacen referencia a la consideración de los Asentamientos Rústicos como «formas tradicionales de poblamiento rural», la necesaria concentración de la población en los mismos y la limitación del crecimiento residencial sobre terrenos en el interior de su perímetro. Como objetivo básico de su ordenación establece el mantenimiento de dicho carácter rural y como pautas del planeamiento para su delimitación las siguientes:

« La delimitación se realizará en base al perímetro definido por las viviendas existentes, evitando cualquier extensión hacia el exterior inedificado ».

Son normas directivas desarrolladas en el Decreto 95/2007, de 8 de mayo, por el que se aprueba definitivamente, de modo parcial, el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma (Norma 17.3), y aunque de aprobación posterior, el Decreto, de 11 de marzo, por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de La Palma, en vigor desde el 2 de abril de 2011, de igual contenido que el PTE en relación a la delimitación de los asentamientos rurales

Planteado el debate en estos términos, por tanto, lo procedente será verificar si la finca de la parte recurrente por reunir los anteriores requisitos debe quedar subsumida en la categoría de 'asentamiento rural', antes que proceder a la comparación de su situación con la de otros asentamientos. Primeramente, porque la demanda no está dirigida a solicitar la nulidad de la delimitación de los que se aparten de las disposiciones legales que la regulan, sino con independencia de ello, a pedir que por razón de esa comparación se reconozca su finca como parte del RAR-3.27, lo que por este motivo no resultaría procedente pues no se trata de actuaciones discrecionales de la Administración, y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional, 37/1982 de 16 Jun. 1982 (rec. 216/1981 ):

«la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se sienta discriminado, ha de ser dentro de la legalidad, y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones legales.»

CUARTO.- Según refiere la Administración, la delimitación de los AR parte de lo exigido por la Directriz 63, el perímetro definido por las viviendas existentes, evitando cualquier extensión hacia el exterior inedificado, teniendo en cuenta, conforme a lo que establece el Decreto 95/2007, de 8 de mayo (Norma 17.3), que esa delimitación perimetral del espacio ocupado por viviendas existentes se realizará tomando como referencia orientativa el parcelario catastral.

Esta es la justificación de la delimitación de los Asentamientos, en los que se ha tenido en cuenta los límites catastrales de los terrenos en los que se ubican edificaciones con destino residencial (Memoria de Ordenación). Pero en el caso del recurrente su finca carece de cualquier edificación, como se advierte del examen de los documentos gráficos de los folios ya citados, por lo que la extensión del Asentamiento para englobarla vulneraría la normativa sobre su delimitación, en cuanto que establece que «se evitará» la extensión hacia el exterior no edificado.

QUINTO.- El informe pericial aportado por la actora justifica su pretensión afirmando que el terreno por su nivel de infraestructuras y dotaciones y su capacidad de integrarse en la «trama urbana» del asentamiento rural, debe ser calificado como tal.

Esta forma de razonar en nada se ajusta a las disposiciones normativas que regulan con carácter general y especial los Asentamientos Rurales. El informe pretende la aplicación por analogía de un concepto de creación jurisprudencial, propio del suelo urbano, «la fuerza normativa de lo fáctico», que reconoce - partiendo de que el suelo urbano es un concepto legal que se impone al planificador que, en consecuencia, debe reconocer ese clasificación al suelo que por su colmatación edificatoria o desarrollo urbanístico, reúne las características legales que lo definen - la naturaleza de suelo urbano a aquellos terrenos a los que ha llegado la acción urbanizadora con las características adecuadas para servir a las edificaciones existentes y se hayan de construir, siempre que se encuentren integrados en la malla, tejido o trama urbana «para evitar que la ciudad se expanda con una mancha de aceite» (en palabras, entre otras muchas, de la sentencia de 12 de noviembre de 2010, recurso 5546/2006 ).

Pero los presupuesto de esta doctrina en nada resultan trasladables al presente caso, porque la delimitación de los Asentamientos Rurales debe ajustarse a lo establecido en las Directrices y su desarrollo por el planeamiento insular, que expresamente excluyen su extensión hacia el exterior inedificado, que es el caso de la finca del actor que colinda con el RAR- 3.27 pero carece de edificación residencial, hecho que justifica suficientemente su exclusión de esa categorización.

SEXTO.- En cuanto a la indebida categorización como suelo rústico de protección agraria, hay que precisar que no obstante las alegaciones y prueba de la parte sobre este extremo, la única pretensión contenida en la demanda es que se le otorgue al terreno la categoría suelo rústico de asentamiento rural, pero si ésta no resultase procedente, como hemos examinado, no indica el actor a que otra categoría de suelo rústico debería ser adscrito el terreno, cuando resulta que el artículo 55 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2000, sobre categorización del suelo rústico, señala que el suelo clasificado como rústico, cuestión no discutida en la demanda, el planeamiento lo categorizará en todas o alguna de las categorías que establece.

Y excluido, como se ha examinado, que se trate de el supuesto del 55.c), sobre asentamientos, y 55.a) referido a terrenos que presenten valores naturales o culturales que precisen de protección ambiental, que para nada se pretende; resulta que entre las categorías restantes, suelo rústico de protección agraria, forestal, hidrológica, minera, o de infraestructuras, la que resulta más adecuada a sus características es la que recogió el Plan General impugnado, para la ordenación del potencial agrícola que es el valor reconocido a todo el entorno (fº 179 del recurso).

El apartado C4.2 (EL MEDIO AGRARIO) de la Memoria de Ordenación, se extiende sobre el análisis y reconocimiento de las zonas que el planeamiento determina los espacios que conforman el sistema agrario «en un municipio donde la agricultura es la base de su economía»

SÉPTIMO.- - Sobre las modificaciones sustanciales y la omisión del trámite de información pública, la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 1 de octubre de 2010, aprobó definitivamente y de modo parcial, a reserva de subsanación de reparos, el Plan General. Una vez efectuadas las modificaciones, el Ayuntamiento Pleno tomó conocimiento del documento subsanado en sesiones extraordinarias celebradas el día 12 de enero de 2011 y del día 15 de abril de 2011.

En relación a los Asentamientos Rurales, la COTMAC esencialmente requirió la aplicación de la DOG 54.3 Y 63.1.a), sobre delimitación de su perímetro, advirtiendo que si bien se ha cumplimentado en casi su totalidad «en algún asentamiento aun quedan crecimientos injustificados hacia el exterior inedificado». Las correcciones efectuadas se limitaron, por tanto, a corregir su delimitación ajustándola a las disposiciones citadas.

Muchas de las cuestiones que se refieren, ajenas a la aplicación de las directrices de ordenación en los Asentamientos Rurales, tenían un carácter evidentemente técnico (no contabilización de las edificaciones como suelo para dotaciones y equipamiento, aclaraciones sobre espacios libres peatonales en el interior, si se consideran caminos estructurales a los efectos de la superficie mínima de parcela, localización clara de Espacios Libres, Dotaciones y Equipamientos, grafiar y diferenciar el viario existente y el nuevo, leyendas, exclusión como espacio libre de la franja de protección de carreteras, etc.). Otras cuestiones, como los terrenos reclasificados y recategorizados conforme a la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 , no suponen otra cosa que recoger en los documentos del PGO la reclasificación y recategorización que deriva de su vigencia.

El cómputo de EL/SG por número de habitantes, fue corregido en el apartado C3.2 de la Memoria de Ordenación. Como también el reparo referido a la falta de los cuadros que cuantifiquen la superficie destinada a Sistemas Generales, de Espacios Libres, Dotaciones y Equipamiento. Y en cuanto a la relación de bienes y derechos afectados por los Sistemas Generales a obtener por expropiación, se subsanó anexando documento en la Memoria de Ordenación.

La subsanación de los reparos de la COTMAC en su acuerdo de 1 de octubre de 2010, por tanto, no ha supuesto la alteración del modelo de planeamiento aprobado provisionalmente, sino ajustes derivados de la normativa aplicable a ese modelo de ordenación.

OCTAVO.- Defectos advertidos en la tramitación del PGO, son los siguientes.

Ausencia de Informe sobre sugerencias y alternativas en la fase de Avance

Existió fase de participación pública en el Avance. Así consta en la Memoria de Información del PGO y en el informe previo a la aprobación inicial, de 15 de febrero de 2008, que realiza una valoración de las sugerencias presentadas.

El reglamento de planeamiento aprobado en Canarias, Decreto 55/2006, que en su artículo 28 establece el Avance como trámite preceptivo en los procedimientos de aprobación y revisión de los PGO. Pero en el caso el Avance es muy anterior. En ese momento era aplicable el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento del Planeamiento Urbanístico, artículo 115 , que lo contemplaba con carácter potestativo. De cualquier manera, en el trámite del Avance consta que existió la fase de participación pública (Memoria Informativa e informe del técnico municipal de 15 de febrero de 2008), que se formularon alegaciones y sugerencias y que fueron contestadas.

Sobre estudio e informe de alegaciones, se alega la infracción artículo 37 del decreto 55/2006 .

Se refiere que las alegaciones no fueron informadas por técnicos del Ayuntamiento, como exige. En el caso el Ayuntamiento acudió a la contratación de profesionales externos para la elaboración del Plan General de Ordenación Urbana, por lo que serán estos técnicos los que con mejor conocimiento puedan contestar a las alegaciones realizadas, constando en el expediente la emisión del informe de los técnicos municipales (1 de marzo de 2010), que aceptan lo expuesto por el equipo redactor. El desacuerdo con el contenido de estos informes no supone una irregularidad formal, ni crea indefensión a la parte.

Comisión de seguimiento artículo 14 del D. 55/2006

La Comisión de Seguimiento la define el artículo 14 del Decreto 55/2006 como «órgano voluntario» de cooperación interadministrativa de cooperación de carácter temporal. En el caso, además, se celebraron dos reuniones, copias de cuyas actas se aportaron con la contestación a la demanda.

Comisión informativa artículo 123 - 126 Real Decreto 2568/1978 .

En el acuerdo de 5 de marzo de 2010, sesión del Pleno que aprueba con carácter provisional del PGO, se da cuenta de la lectura del dictamen de la Comisión Informativa.

Villas turísticas.

El PTE establece límites, dentro de las zonas que define, por modalidad o uso turístico. En el suelo rústico, dentro de la modalidad genérica de apartamentos turísticos contempla los productos: apartamentos, bungalows y villas. Establece la carga por territorio, que funciona como límite máximo por Grupos, pero no impone una determinada modalidad, ni el PGO lo contraviene al prohibir, en Suelo Rústico de Protección Paisajística, las villas turísticas.

Estudio de sostenibilidad económico financiero.

Afirma la demanda como motivo de nulidad que no consta la elaboración del preceptivo estudio de sostenibilidad económico financiero, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.4 de la Ley 8/2007 , en vigor con anterioridad a la aprobación inicial del Plan (marzo de 2008).

Si bien el referido artículo 15.4 entró en vigor con anterioridad a la aprobación inicial del Plan, su desarrollo no tiene lugar hasta octubre de 2011, por el Real Decreto 1492/2011 .

En todo caso, la documentación que refiere el precepto: el informe o de sostenibilidad económica, en el que se pondere, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos; no está ausente en la documentación que forma parte del PGO. El Tomo III del documento de aprobación definitiva del PGO, sobre Programa de Actuación y Estudio Económico Financiero, por exigencia derivada, entre otros preceptos, de los artículos 144 , 145.1 del Decreto 183/2004, Reglamento de Gestión y Ejecución del Planeamiento de Canarias , 37 y 42 del Real Decreto 2159/1978, Reglamento estatal de Planeamiento, analiza el desarrollo y viabilidad del PGO, la situación económico financiera municipal, establece módulos para la estimación económica de los costes de ejecución, valoración de espacios libres y del viario, programando temporalmente y especificando la fuente de financiación que ha de afrontar el conjunto de acciones y actuaciones contempladas.

Lo que implica la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana, en cuanto disposición reglamentaria, sería, como dice el artículo 36 del Decreto 55/2006 , la omisión absoluta de trámites esenciales (participación pública, información pública, consulta, informe o audiencia a interesados preceptivos), pero no su cumplimiento defectuoso, que solo cuando ocasione indefensión o impida alcanzar los fines previstos con el mismo, serán causa de anulabilidad.

La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan supone que una vez declaradas nulas resulte inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación de los actos administrativos, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 28 septiembre de 2012 (rec. 1009/2011 ) y las que cita:

« En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)».

Igual consideración realiza sobre la conservación y convalidación, «de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística», 'dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical'. Pero ese efecto de nulidad radical se refiere, en consonancia con el artículo 36 citado, a la ausencia de requisitos formales, en tanto que trámite esenciales en su tramitación.

NOVENO.- Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias, de las previstas en el art. 139 de la LJCA que aconsejan hacer pronunciamiento especial en materias de costas.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto en nombre de D. Evaristo , contra objeto la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana, acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 1 de octubre de 2010. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J ..