Sentencia Administrativo Nº 173/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 774/2007 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000774/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0005220

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 173/10

Ilmos. Sres: !

Presidente: !

D. MARIANO FERRANDO MARZAL !

Magistrados: !

Dª ESTRELLA BLANES RODRIGUEZ !

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

En la Ciudad de Valencia, a 17 de Febrero de 2010.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 774-07, promovido por Dª María Teresa , contra la Orden 31 de Mayo de 2006 de la Conselleria de Sanidad por la que se regula el acceso a la carrera profesional de los facultativos de cupo en el que han sido partes, el actor, en su propio nombre y derecho, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a Derecho la Orden recurrida, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificaron mediante escrito en el que terminaban suplicando que se dictase Sentencia por la que se acordase:

Declarar la nulidad de la Orden de 31-5-2006 y declarar como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a acceder a la carrera profesional al amparo del decreto 66/2006 .

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 17 de Febrero de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensiones deducidas por la parte demandante pretenden por un lado la nulidad de la Orden impugnada, relativo al acceso a la carrera profesional en cuanto, al entender de la parte recurrente, dicho Decreto es discriminatorio porque, la exclusión del personal de cupo al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat carece de justificación alguna dada la identidad sustancial existente tanto curricular académica, como formativa, de experiencia profesional, ocupación de puestos , competencia e institución sanitaria donde se prestan los servicios , y atenta contra el principio de jerarquía normativa consagrado en el art 9,3 C.E. . Asimismo que se reconozca como situación jurídica individualizada su derecho a acceder a la carrera profesional desde el momento en que ejercito la opción.

Por la Consellería demandada se opone en primer termino como causa de inadmisibilidad la de falta de legitimación activa del actor y niega las infracciones de los principios de igualdad y jerarquía normativa, pues lo médicos tienen un régimen laboral propio y por tanto no les son de aplicación las mismas normas y por otra parte la Ley 55/2003 no es de aplicación al personal que no se integro en los servicios jerarquizados de atención especializada.

SEGUNDO.- En el caso de autos la cuestión de fondo que se suscita ha de ser resuelta en aplicación del criterio ya pacifico de la Sala establecido en supuestos idénticos al de autos, en los que la Sala ha razonado: "El marco normativo regulador del régimen de las retribuciones de los médicos especialistas de cupo y su horario de trabajo, tras la nulidad del Acuerdo de 11 de mayo de 1992, viene constituido por las siguientes normas:

1ª.- El Decreto del Consell num. 11/2000 , de 25 /enero, por el que se reguló el procedimiento de opción de régimen retributivo y otros aspectos organizativos de la actividad profesional de los facultativos especialistas de cupo, en el que se daba la opción entre un nuevo sistema salarial o la vuelta al sistema capitativo. En su art. 3 fijó la siguiente jornada: a) Para el personal facultativo especialista de cupo quirúrgico: 2,5 horas diarias de atención en consulta externa y otras 2,5, como máximo, en sesiones quirúrgicas; b) Para el personal facultativo especialista de cupo no quirúrgico 2,5 horas diarias de atención en consulta externa.

2ª.- La Ley 12/2004 , de 27 /diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispuso la retribución de los facultativos especialistas de cupo no integrados por el sistema salarizado del anexo de la Ley 11/2000 .

3ª.- El decreto 137/2003, de 18/julio, del Consell , estableció , en su art. 7.4, el siguiente horario para los especialistas de cupo: 2,5 horas diarias de consulta y, para los especialistas de cupo quirúrgico, hasta 2,5 horas diarias más en sesiones quirúrgicas.

El art. 43 e) de la Ley 55/2003, de 16 /diciembre, define la retribución complementaria denominada "complemento de carrera" como el destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantando en la correspondiente categoría.

La carrera profesional se define el art. 2 del Decreto 66/2006 , de 12 de mayo, del Consell, como: "el Derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la Conselleria de Sanidad"; respecto al sistema de carrera profesional, su Disposición final segunda establece: "El personal facultativo de cupo y zona y los sanitarios locales no integrados en los servicios jerarquizados de asistencia especializada y en los de equipos de atención primaria, respectivamente, podrán acceder a la carrera profesional en los términos que se establezcan en la legislación de desarrollo del presente Decreto".

TERCERO- La Orden recurrida, de 31/mayo/2006 , en desarrollo de la disposición final segunda del citado Decreto 66/2006, establece en su art. 2, para el personal facultativo de atención especializada dependiente de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad que percibe sus retribuciones por el sistema salarizado, dos opciones para acceder a la carrera profesional:

1ª.- Incremento de la jornada laboral ordinaria hasta 5 horas diarias de consulta, sin cambio de régimen jurídico ni retributivo, con percepción de un 90% de las cuantías correspondientes del complemento de carrera establecidas en el art. 17 del Decreto 66/2006 .

2ª. Mantenimiento de la jornada laboral ordinaria y condiciones de prestación de servicios vigentes , con percepción del 25% de las referidas cuantías del complemento de carrera.

Tal sistema opcional se estima por el recurrente que infringe el principio de jerarquía normativa (arts. 9.3 de la Constitución y 51 de la Ley 30/92 ) en cuanto la Orden recurrida modifica la jornada laboral ordinaria vulnerando lo dispuesto en el Decreto 137/2003 y el Decreto 11/2000, al modificar, para poder percibir el complemento de carrera profesional , el horario de trabajo del personal especialista de cupo. Determina, también , un tratamiento discriminatorio e incurre en el vicio de desviación de poder, porque al personal de los Equipos de Atención Primaria no se les exige incremento alguno de jornada para percibir el 100% del complemento de carrera. Tratamiento que concurriría, también, en la segunda modalidad de opción , porque no es entendible la reducción del complemento al 25% cuando la propia Conselleria los considera trabajadores a tiempo completo, debiendo tenerse en cuenta, para su fijación, el tiempo trabajado, la actividad asistencial, la adquisición de conocimientos, la actividad docente e investigadora y el compromiso con la organización y no si el nombramiento de facultativo es de integrado en un equipo de atención primaria o si es de cupo y zona.

La integración del personal preceptor de haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que establece la Ley 55/2003, está prevista en su Disposición Transitoria tercera , pues, tal personal se rige por un sistema de dedicación y retributivo propio, cual es el establecido en el Decreto 11/2000, posteriormente modificado por la Ley 12/2004, lo cual, junto con la jornada propia del personal de que se trata, pone de manifiesto la concurrencia de unas peculiaridades que no permiten equiparar su situación a la de los facultativos integrados en los equipos de atención primaria, y asimismo, la inaplicabilidad directa del régimen retributivo establecido en los arts. 41 a 45 de la Ley 55/2003 , por ello, carece de fundamento la alegación referente a su tratamiento discriminatorio ya que, de ambas situaciones no cabe deducir el mismo al tratarse de situaciones distintas y diferenciadas, cual ponen de manifiesto la respectiva dedicación y el distinto sistema retributivo de unos y otros especialistas.

Tampoco se aprecia la infracción del principio de jerarquía normativa porque la Orden recurrida no impone ni, por tanto, obliga a la prestación del servicio en jornada mayor a la establecida en la normativa citada por el recurrente, sino que , tan sólo, establece una opción voluntaria a fin de poder percibir el complemento de carrera que, pese a lo alegado por el recurrente, también considera, como uno de sus elementos configuradores, la dedicación profesional, por lo tanto , la citada opción voluntaria no modifica la jornada establecida en el art. 3.1 del Decreto 11/2000 para el personal de cupo y zona , cuyo régimen es previsto específicamente en dicha norma al quedar exceptuados del régimen general del Decreto 137/2003, de 18/julio, del Consell. Es más, a efectos retributivos, el art. 7 del Decreto 11/2000, dispone: "Los facultativos que opten por el sistema de retribución salarial, percibirán exclusivamente los conceptos retributivos establecidos en la tabla VII-A del anexo a la Ley 9/1999, de 31 de diciembre , de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana".

En definitiva, la Orden recurrida no determina un tratamiento discriminatorio del recurrente frente al dispensado a los médicos especialistas integrados en los Equipos de Atención Primaria, ya que las respectivas situaciones y régimen de prestación del servicio son distintas, ni siendo, por ello, comparables a fin de deducir la concurrencia del tratamiento distinto de situaciones iguales o sustancialmente análogas. Tampoco infringe el principio de jerarquía normativa porque no impone una modificación de jornada sino la opción voluntaria de percepción del complemento de que se trata mediante la asunción de una mayor dedicación, lo cual , tal como se hace, tampoco revela el establecimiento de un tratamiento retributivo discriminatorio porque el estatuto y régimen de los médicos de cupo y zona no integrados es, evidentemente, distinto , al de los acogidos al sistema sanitario diseñado por la administración.

Por todo lo expuesto - que reitera el criterio sostenido por esta sección en sus Sentencias 1.274/2.007 (Recurso 1.778/2.006), o de 11/diciembre/2008 (recuso 10/2007 ) en las que se contemplan supuestos con los que el presente guarda identidad - debe desestimarse el recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas , a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Teresa , contra la Orden de 31 de Mayo de 2006 del Consell, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad (DOGV número 5.259 de 16 de mayo de 2.006)

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que , como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando Audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.