Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2012/0006012
ROLLO DE APELACION Nº 744/2.012
SENTENCIA Nº 1598
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Miguel Angel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D. Francisco Bosch Barber
En la Villa de Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el
Rollo de Apelaciónnúmero 744 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 90 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Vodafone España S.A.U » representados por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez y asistido por la Letrada Doña Elena Amaro Cuevas contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Segismundo Navarro Jiménez
Antecedentes
PRIMERO.-El día 31 de Enero de 2012
,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento ordinario número 90 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de fecha 6 de abril de 2010 por la que se desestima el recurso interpuesto por Vodafone España S.A.U en fecha 8 de enero de 2010 contra la resolución del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 27 de noviembre de 2009 por la que se ordena la retirada de las estaciones base telefonía ubicadas en el municipio de Pozuelo de Alarcón sitas en los emplazamientos de : Paseo de la Finca - Bloque 1; Calle Iglesia n° 2;L Camino de Valdenigrales; Pérez Vaquero s./n y Vereda del Gansino y, en su consecuencia, debo declarar y DECLARO conforme a derecho la resolución impugnada procediéndose a su debida tramitación.- Sin especial declaración en cuanto a . las costas procesales causadas.- Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la presente resolución no es firme.- Expídanse por la Sra. Secretaria Judicial las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución custodiándose el original en el legajo especial de sentencias que en este Juzgado se custodia conforme lo establecido en el
artículo 256 de la LOPJ , y procédase tras ello a la devolución del Expediente a la Administración recurrida.- De conformidad con lo establecido en el
Artículo 248.4 de la L.O.P.J . notifíquese la presente resolución a las partes; se hace saber que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DIAS, contados desde el siguiente a su notificación (
Artículo 85 de la L.R.J.C.A
.), previa la constitución dp un depósito, por importe de 50 euros, cuantía que se señala en la
Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J
., conforme a la redacción introducida por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, que deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en la Entidad Banco Español de Crédito, S.A. (Banesto).- Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 2 de marzo 2.012 por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez en representación de la entidad «Vodafone España S.A.U » interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que admitiera el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia, dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición si les conviniere y, en su día, previos los trámites legales oportunos, elevar los autos y el expediente administrativo a la Sala competente para que dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida y se acuerde lo solicitado en el suplico de nuestra demanda.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial Don Segismundo Navarro Jiménez en nombre y representación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón escrito el día 19 de abril de 2.013 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución confirmando la sentencia apelada e imponiendo las costas al apelante
CUARTO.-Por resolución de 23 de abril de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 12 de diciembre de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los
artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de conclusiones formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.
SEGUNDO.-Como señala la
Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -
Sentencias de 24 de noviembre de 1987 ,
5 de diciembre de 1988 ,
20 de diciembre de 1989 ,
5 de julio de 1991 ,
14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las
Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y
14 de junio de 1991 , indican que
el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El apelante distingue dos supuestos, el primero el referido a la estación base de telefonía móvil sita e el paseo de la finca Bloque 1 de Pozuelo de Alarcón. Respecto de la misma la sentencia apelada afirma que
en el presente caso, nos encontramos con que la recurrente, respecto de la ubicación en Paseo de la Finca Bloque 1 dispone de licencia de apertura y de obra , olvidándose que para esta actividad necesita licencia de funcionamiento que tiene por objeto ' autorizar la puesta en uso de los edificios, locales o instalaciones, previa constatación de que han sido efectuados de conformidad a las condiciones de la licencia de actividades e instalaciones y que se encuentran debidamente terminados y aptos , según las condiciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de su destino específico'.
CUARTO.- Este pronunciamiento es claramente contrario a derecho. No puede olvidarse que el acto administrativo impugnado ordena
Ordenar a la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A., que en el plazo de un mes, proceda a la restauración del orden urbanístico infringido mediante la demolición de las antenas de telefonía móvil indebidamente instaladas, de este término municipal referidas en los Hechos, advirtiendo que en caso de incumplimiento, dicha demolición se efectuará por el Ayuntamiento mediante Ejecución Subsidiaria, a. su cargo.'Este acuerdo se realiza con base en los
artículo 193 y
195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Si se dispone de licencia de obras como afirma la propia sentencia apelada, la carencia de licencia de funcionamiento no puede dar lugar a la demolición, pues en el mejor de los casos podría dar lugar a la clausura o desconexión de la antena pero no a su desmontaje..
QUINTO.-Además de ello ha de indicarse que conforme a la mas reciente doctrina jurisprudencial las instalaciones de telefonía móvil no precisan licencia de funcionamiento como tampoco necesitan licencia de actividad. La
Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 indica que una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una 'licencia de actividad' como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa: a) Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia. b) Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia. Entre los primeros, podemos citar la
Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera ), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil: El principio de precaución.- Tanto la legislación estatal en el
artículo 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, como el
artículo 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, de acuerdo con las definiciones que se acaban de transcribir; así lo han entendido numerosas
sentencias del Tribunal Supremo cabe citar (Sala Tercera Sección Cuarta) de 4.10.2000 cuandoafirma'...
sentencias de 24 de julio de 1998 y
25 de marzo de 1999 . En la primera de ellas se precisa que: 'el hecho de que la actividad de la industria del apelante no se halle clasificada expresamente en el Anexo del RAM, no impide su clasificación en alguno de los grupos de actividades que regla el mencionado RAM, pues como señala el artículo 2º del mismo, la inclusión en su ámbito no viene determinada sólo por la inclusión en el Nomenclátor anexo sino por la misma naturaleza de la actividad conforme a las definiciones del artículo 3º...'. Entre los segundos, el
T.S.J. de Navarra en sentencia de 2 de octubre de 2002 .en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas , principios como el 'favor libertatis', proclamado en el
artículo 84, 2 LRBRL , aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas...', las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la
sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . A juicio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de Sala, la postura más correcta es la
de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, por razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia. Establece el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada respecto de la competencia en materia de telefonía móvil que según el
artículo 149.1.21ª de la Constitución el Estado tiene competencia exclusiva en '...telecomunicaciones...'. Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección-Sección Cuarta de 24 de enero de 2000 o 18 de Junio de 2001) a modo de resumen: a) La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones. Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal. b) En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación).
SEXTO.-Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la
Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en conflicto con competencias sectoriales del
artículo 149.1 de la Constitución resuelve '...En efecto, aunque la Constitución no atribuye al Estado la competencia para llevar a cabo la planificación de los usos del suelo y el equilibrio interterritorial, sin embargo, como queda dicho, el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial, puede condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, con la consecuencia de que, en el supuesto de que exista contradicción entre la planificación territorial autonómica y las decisiones adoptadas por el Estado en el ejercicio de esas competencias y ensayados sin éxito los mecanismos de coordinación y de cooperación legalmente establecidos, la Comunidad autónoma deberá incorporar necesariamente en sus instrumentos de ordenación territorial las rectificaciones imprescindibles al efecto de aceptar las referidas decisiones estatales....'. Por tanto, la mayor o menor capacidad de intervención por parte de los Municipios dependerá del grado de incidencia en sus propias competencias, así, para el establecimiento de una red de telecomunicaciones terrestres en tanto en cuento se usa suelo urbano, es necesario el levantamiento de calles y coordinar con otros servicios públicos como alcantarillado, alumbrado, gas, agua etc la intervención normalmente será máxima en los aspectos que le corresponden, en cambio, el establecimiento de la telefonía móvil en tanto apenas incide en el régimen urbanístico la intervención de los municipios debe ser limitada a aspectos concretos y determinados. Desde este prisma, tenemos en primer lugar los
artículos. 1 y 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que reitera la competencia exclusiva del Estado en materia de Telecomunicaciones y define las mismas como 'servicio de interés general', en desarrollo de esta Ley General el Gobierno dicta entre otras muchas normas el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , la Ley conjuntamente con el Real Decreto marcan las pautas básicas de la telefonía móvil y su futuro desarrollo.
SEPTIMO.-Señala el Tribunal Supremo que conviene que analicemos el supuesto hipotético de considerar la colocación de antenas de telefonía móvil como Actividad Calificada: 1.- En primer lugar conforme al
artículo 2 de la Ley 3/1989 (de la comunidad valenciana a la que se refiere la Sentencia y 4 del Decreto Estatal 2414/1961 sería necesario informe urbanístico favorable, punto que no se va a analizar en este momento. 2.- Conforme al
artículo 2.1 in fine de la Ley 3/1989 de Actividades Calificadas (4 de la Normativa Estatal) establece, después de regular el informe urbanístico, el siguiente contenido '... Los técnicos municipales, a la vista de la solicitud de licencia y la documentación que se adjunte, procederán a emitir informe provisional, en un plazo no superior a los quince días, acerca de las características de la actividad, su grado de peligrosidad o de molestia y demás circunstancias que estimen pertinentes....', en nuestro caso, el Técnico
Municipal para determinar el grado de peligrosidad o molestia debería emitir informe sobre: las antenas de Telefonía Móvil como aparato y las emisiones de las antenas de telefonía móvil.Sin embargo en ambos casos cierra la puerta la legislación sectorial de telecomunicaciones, así la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de las Telecomunicaciones, establece: a) El
artículo 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones establece que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Además, este artículo añade que dicha gestión se ejercerá atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea, y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. b) El
artículo 62 de la Ley 11/1998 , establece, por su parte, que el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, precisándose que en dicho Reglamento deberá incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública. c) El
artículo 64, apartado 2, de la Ley 11/1998 , dispone que se establecerán reglamentariamente, las limitaciones a la propiedad y las servidumbres, necesarias para la defensa del dominio público radioeléctrico, y para la protección radioeléctrica de las instalaciones de la Administración que se precisen para el control de la utilización del espectro En aplicación de la norma legal, se dicta el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas . El sistema no dista de otros casos de aparatos, máquinas etc que en la Unión Europea funcionan por el sistema de homologación, es decir, se establecen las pautas o normas que tiene que seguir una máquina, instrumento o aparato y cada Estado establece el Organismo o Autoridad que homologa los distintos aparatos, instrumentos o máquinas, de tal forma que, una vez homologado puede circular por toda la Unión Europea salvo que la propia norma establezca la posibilidad de restricciones, esta tesis ya la recogió esta Sala y Sección Tercera (Vg. 11 de Noviembre de 1999 dictada en el Recurso de Casación 3573/1996 y 27 de enero de 2000 dictada en el Recurso de Casación 3984/96) que establecieron sobre la normativa de seguridad de las máquinas '...Frente a estas anomalías que constata la inspección de trabajo, la legislación española ha establecido un sistema fácil para que el empresario pueda defenderse, en lugar de alegaciones y contra alegaciones, le bastará con mostrar a la Administración que su máquina ha sido homologada con arreglo al Real Decreto 1435/1992, de 27 de Noviembre, por el que se dictan disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE y Real Decreto 56/95, de 20 de Enero, que modifica el anterior e incorpora las Directivas 93/44C.E. y 93/68C.E, relativa a la aproximación de legislaciones de los estados miembros sobre las máquinas, una vez obtenida la homologación CE significa que cumple con todas las medidas de seguridad y salubridad para ser instalada. Cuando un Estado miembro no esté de acuerdo con una máquina que lleva homologación
CE no puede imputarlo al empresario sino que debe seguir la vía del artículo 6 y
7 del Real Decreto que se acaba de citar, a salvo, que haya dictado disposiciones adicionales sobre seguridad (que no supongan modificación de las mismas (de acuerdo con el
artículo 2.3 de Real Decreto...'. Lo expuesto significa que si la antena de telefonía móvil que se coloca es una antena homologada el Ayuntamiento no puede rechazarla, así lo establece con toda claridad el
artículo 11 del Real Decreto 1066/2001 , que toma su base en los
artículos. 56 y 57 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y en el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones...
OCTAVO.-En materia de radiaciones de la antena tampoco puede informar el Técnico Municipal, con base en el
artículo 62 de la Ley General de Telecomunicaciones el
artículo 6 del Real Decreto 1066/2001 haregulado las emisiones permitidas y el
artículo 8 el procedimiento y autorización de las antenas. Todo ello completado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE /23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones...' Esta misma base jurídica impide llevar a cabo lo que en algunas Ordenanzas Municipales recogen como la obligación cada dos años de instalar antenas con la '...mejor técnica disponible..', concepto que recoge el
punto 11 del artículo 2 de la Directiva 96/61/CE de Consejo, de 24 de Septiembre de 1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación, traspuesta por España mediante la
Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en el artículo 3 ñ). Ahora bien, esta normativa además de medio ambiental está enraizada con los principios de 'libre circulación de mercancías' y 'libre competencia' del Tratado de Roma, constitutivo CEE (modificado por Acta Única Europea, Tratado UE y Tratado Ámsterdam), se pretende que los diversos instrumentos y aparatos una vez homologados puedan circular libremente por los países de la Unión Europea y que las Autoridades Nacionales o Locales no puedan ponerles más trabas que las permitidas por la legislación en cada momento, significa lo expuesto que una vez definida por la Unión Europea 'la mejor técnica disponible' se establecen los correspondientes plazos de adaptación por parte de las legislaciones y los estados deben respetarlas, siendo posible que estos plazos de adaptación sean diferentes según el grado de avance tecnológico de cada estado, con todo no son los Ayuntamientos (salvo disposición expresa de la normativa Europea o Nacional) los que definen la 'mejor técnica disponible' ni los plazos de adaptación a esas técnicas, de la misma forma que, por el hecho de que se descubriese un método nuevo que ahorrase un 25% de combustible un Ayuntamiento no podría obligar a cambiar el vehículo en el plazo de dos años a los ciudadanos o prohibir su paso por la ciudad se deberá atener a la normativa general, por más que pudiera alegar que sería muy beneficioso para la salud o medio ambiente .En definitiva, la Sala 3ª del Tribunal Supremo no encuentra ningún elemento fuera de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que pueda informar el Ingeniero Municipal.
NOVENO.-En el aspecto sanitario señala el
Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 , que la situación se presenta en términos muy parecidos, la
Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, que en el Capítulo III del Título II lleva como rúbrica 'de las competencias de las corporaciones locales' y en el artículo 42.3 establece: '...3. no obstante, los ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de otras administraciones públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) control sanitario del medio ambiente. contaminación atmosférica...y se completa b) control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones..c) control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana. Es decir, se debe informar sobre cuestiones sanitarias de la actividad, tanto en cuanto tal, como la posible incidencia en los vecinos próximos, ahora bien, La
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en sus artículos. 18 ,
19 ,
24 y
40 atribuye a la administración sanitaria las competencias de control sanitario de los productos, elementos o formas de energía que puedan suponer un riesgo para la salud humana. Así mismo, atribuye la capacidad para establecer las limitaciones, métodos de análisis y requisitos técnicos para el control sanitario.
DECIMO.-El Real Decreto 1450/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye a la Dirección General de Salud Pública y Consumo la competencia para la evaluación, prevención y control sanitario de las radiaciones no ionizantes. Por su parte, el
R.D. 1066/2001, en los artículos. 6 y
7 , establece, con carácter de norma básica y en desarrollo de la Ley 14/1986, límites de exposición y condiciones de evaluación sanitaria de riesgos por emisiones radioeléctricas En definitiva, los Ayuntamientos no son competentes tampoco en materia sanitaria sobre los aspectos que acabamos de exponer, el mero hecho de que un instrumento, aparato o producto pueda incidir en la salud de los ciudadanos no hace competente al Ayuntamiento para regularlo, el ejemplo prototipo sería el de los medicamentos que por mucho que puedan incidir sobre la salud de los ciudadanos los Ayuntamientos no pueden decidir ni su autorización ni su venta o prohibición sino que, de observar alguna anomalía comunicarlas a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma o Estado Central. ...La lectura de los mismos nos da una idea clara que, alterar el sistema diseñado por las autoridades europeas y asumido por el Estado Español que parte de una visión de conjunto sin una base científica, puede llegar a suponer un empeoramiento de la calidad del servicio de telecomunicaciones de telefonía móvil sin ningún beneficio para los ciudadanos.
UNDECIMO-Como colofón señala el Tribunal Supremo que cabe analizar dos aspectos que derivan de los anteriores: El control técnico sanitario de las antenas de telefonía móvil.. De concluir que las antenas de telefonía móvil necesitan licencia de actividad, estaríamos dando el control de la actividad y el régimen sancionador a los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas (
artículo 38 y siguientes del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), cuando el análisis de la legislación vigente
artículos. 82 , 84 , y Disposición Transitoria 11 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , atribuye la Inspección y Control a Estado, y la totalidad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , donde la Inspección, Control y Régimen Sancionador corresponde al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación que recoge el propio Real Decreto en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. Se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.
DUODÉCIMO.-Por último el Tribunal Supremo analiza el 'principio de precaución' entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el 'principio de precaución' entre otras cosas por ser imperativo conforme al
artículo 95.3 y
174.2 del Tratado de la Unión Europea , sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar. En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una 'recomendación' que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Europea no obligan a los Estados Miembros (
Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Europea hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la 'recomendación' lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad. Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al artículo 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones. Por último, la Sala deja claro y recalca que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia y justifica el cambio de criterio con respecto a la
Sentencia 441/2003, de 17 de marzo de 2000
DECIMOTERCERO.-A dicha doctrina se une el régimen establecido en la Ley 17/2009, , de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que ya se encontraba vigente cuando se dictó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de marzo de 2010 desestimatoria del recurso de reposición y que es acto objeto de recurso. Esta legislación de carácter básico, incorpora de forma horizontal los principios y exigencias de la Directiva de Servicios. Dicha ley establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en el territorio español y regula como excepciones los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades. Señala en su exposiciones de motivos que: 'Los regímenes de autorización son uno de los tramites mas comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no esta justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilita, si es necesario, el control de la actividad', señalando mas adelante que: 'Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que este debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general'. La «razón imperiosa de interés general» es la razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Debe además tenerse en cuenta que La ley 25/2009, de 23 de noviembre, sobre Libre Acceso a las Actividades y Servicios y su ejercicio, en vigor desde el día 27 de noviembre de 2009, ha modificado el
art. 84 Ley de Bases de Régimen Local para introducir la comunicación previa o la declaración responsable como mecanismos ordinarios de intervención en el ámbito local junto con las licencias. Esta modificación ha sido acompañada por el
RD 2009/2009, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955, que deroga varios artículos que exigían la licencia previa municipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. El citado artículo 84 tiene la siguiente redacción las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el
art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo, y en igual sentido el
artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por tanto al tiempo de dictarse el acto objeto de recurso de conformidad con la normativa reseñada ya no era exigible la licencia de actividad, y mucho menos la de funcionamiento mas aún cuando la
disposición adicional cuarta de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid . establece a la entrada en vigor de esta Ley, quedará sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.. Por tanto la licencia de funcionamiento que se regulaba en dicha norma sólo será exigible cuando la legislación sectorial así lo establezca como ocurre en la materia regulada en la de la Ley territorial de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Por tanto respecto de la antena ubicada en el Paseo de la Finca Bloque 1 la orden de demolición ha de ser anulada y si cuenta con los informes ambientales en su caso necesarios el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón ni siquiera puede proceder a su clausura o desconexión.
DÉCIMOCUARTO.-Respecto de las antenas ubicadas en la Calle Iglesia n° 2 y Vereda del Gansino que la apelante afirma son propiedad de France Telecom y las instaladas en el Camino de Valdenigrales y la Calle Pérez Vaquero s/n: cuyas instalaciones se afirma son propiedad de Telefónica Móviles, afirmando que se trata de un uso compartido de la instalación, la sentencia de instancia entiende de aplicación el
artículo 205 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, afirmado que
de conformidad con lo expuesto hemos de señalar que resulta irrelevante si es o no propietario de la estación 'base, pues el recurrente no niega la explotación de las mismas por lo que y de hecho lo reconocs cuando alega que 'de ejecutarse el acto impugnado.... se dejaria sin servicio a todos los usuarios de la zona,' este motivo debe ser desestimado pues Vodafone es el .sujeto obligado por la legislación a solicitar las licencias pertinentes y consecuentemente responder de las infracciones que deriven de la falta de legalidad del uso que ^ se dé a la instalación sin las autorizaciones administrativas necesarias para ello.
DÉCIMOQUINTO.-Sin embargo dicho precepto, el
artículo 205 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid,
no resulta aplicable a los supuestos de expedientes de restauración de legalidad.Para los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas sólo es de aplicación el
artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que establece que s
iempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá
al promotor y al propietario de las obraso a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado.
Como hemos indicado en
nuestra sentencia de 13de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 222/2012 (Roj: STSJ MAD 12412/2013 )
El citado precepto estable la práctica de un requerimiento para las obras concluidas sin título habilitante. Dicho requerimiento debe ir dirigido al promotor y al propietario de las obras. Se observa así que, a diferencia de lo que se ordenaba en el
artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , no es suficiente que el citado requerimiento se practique en la persona del promotor de las obras sino que precisa que, además, se efectúe en la persona del propietario de las obras. Si bien la figura del promotor o constructor es esencial durante el proceso constructivo, no resulta lo mismo cuando las obras ya han concluido, donde el propietario resulta ser pieza clave dado que al mismo le resultan exigibles determinadas obligaciones y cargas urbanísticas (Vid.
Artículos 7 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo).Dicha sentencia niega la posibilidad de entender el expediente de restauración de la legalidad urbanística, y en el caso presente la orden de desmontaje de la estación base y la antena no puede dirigirse contra la empresa de telefonía móvil que en aplicación del
artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . Es evidente que para el desmontaje de una estación base de telefonía móvil el procedimiento ha de entenderse con el propietario y con el promotor y no con un tercero que comparte la instalación. De lo contrario los intereses legítimos de sus verdaderos titulares se ven ilegítimamente comprometidos. Procede pues estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo por ser el acto del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón contrario a Derecho.
DECIMOSEXTO.-De conformidad con el
artículo 139 de de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes. Y respecto de las costas de primera instancia de conformidad con el apartado 1º de dicho precepto en su redacción vigente al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas en dicha primera instancia.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez en representación por la entidad «Vodafone España S.A.U » y en su virtud revocamos la
Sentencia dictada el día 31 de Enero de 2012, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento ordinario número 90 de 2010 y estimado el recurso contencioso-administrativo ANULAMOS el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 6 de abril de que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de fecha 27 de noviembre de 2009 por la que se ordena la retirada de las estaciones base telefonía ubicadas en el municipio de Pozuelo de Alarcón sitas en los emplazamientos de : Paseo de la Finca - Bloque 1; Calle Iglesia n° 2;L Camino de Valdenigrales; Pérez Vaquero s./n y Vereda del Gansino, sin condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento devolución del deposito constituido para recurrir en apelación y ejecución, en su caso.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D.Miguel Angel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barbe
RECURSO DE APELACIÓN 744/2012
