Sentencia Administrativo Nº 1527/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8051/2009 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 01527/2013

PONENTE: D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8051/2009, 7108/2010 Y 7327/2010 (ACUMULADO)

RECURRENTE:ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008051 /2009, 7108/2010 y 7327/2010(acumulado) interpuesto por el PROCURADOR D/Dña. JUAN LAGE FERNANDEZ- CERVERA y dirigido por el LETRADO D. JOSE MANUEL OTERO NOVAS en nombre y representación de ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA,S.A. contra Acuerdo de 7-8-09 sobre suspensión del procedimiento para otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de Parques Eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre (DOG num. 2 de 3-1-08) y ampliación a resolución de 30-12-09. Acuerdo de 30-12-09 por el que se desiste de procedimientos de autorización Parques Eólicos en tramitación al amparo de Orden 6-3-08. Orden de 29-3-2010 por la que se acuerda abrir la convocatoria para la selección de nuevos parques eólicos. Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA dirigido por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA .

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de octubre de 2013 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

Primero.- La empresa actora, Energías Renovables de Galicia S.A., impugna el Acuerdo de 7 de agosto de 2009, sobre suspensión del procedimiento para otorgamiento de autorizaciones de parques eólicos, tramitado al amparo del Decreto 242/07, de 13 de diciembre, en segundo lugar, el Acuerdo de 30 de diciembre de 2009, por el que se desiste el procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008, y, por último, la Orden de 29 de marzo de 2010, por la que se acuerda abrir la convocatoria para la selección de nuevos parques eólicos.

Segundo.-Todas las cuestiones relacionadas con la impugnación de todo este conjunto coordinado de actuaciones de la Xunta de Galicia, ya ha sido tratadas y resueltas en numerosas sentencias de esta Sala en sentido negativo a las pretensiones al respecto de las distintas empresas afectadas.

En cuanto a la suspensión propiamente dicha de los procedimientos de los que más tarde la Administración autonómica desistió, en los que la base de tal fundamentación impugnatoria consistía en que era inadecuado a derecho adoptar esas medidas provisionales de suspensión establecidas en el artículo 72 de la LRJPAC, en la anterior sentencia de la Sala dictada en el recurso 8076/2009, ya se había establecido, entre otras muchas cosas, lo siguiente, a tenor de los distintos temas en discusión.

En primer lugar se aclaraba ya que 'Previamente a conocer de las pretensiones ejercidas por la parte actora debemos examinar la pérdida de objeto que desde el escrito de contestación a la demanda se sostiene por el Letrado de la Xunta de Galicia en representación de la Administración demandada, y que ya adelantamos debe merecer a nuestro juicio una respuesta positiva a la vista de las circunstancias que tienen lugar en este proceso puesto en relación con aquella jurisprudencia del Tribunal Supremo, recordada por esta Sala en asuntos similares al que estamos tratando, de acuerdo con la cual '....la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, como uno de los modos de terminación del proceso Contencioso-Administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1997 o 29 de abril de 1998 ); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia....' ( STS 25/04/2009 ). Esto mismo ocurre en el concreto supuesto que nos ocupa, en donde la resolución recurrida se inserta en un procedimiento administrativo que finalizó mediante la resolución de 30 de diciembre de 2009, en cuya virtud se desiste por la Administración de continuar la tramitación de determinados procedimientos de autorización para la instalación de parques eólicos y entre ellos aquel para el que fue seleccionado la actora. Con el desistimiento desaparecen los efectos suspensivos que constituyen la principal y única consecuencia de la resolución de fecha 7 de agosto de 2009 dictada por el Conselleiro de Economía e Industria aquí impugnada. Es cierto, como se apunta por la parte actora en conclusiones, que la suspensión desplegó sus efectos en tanto no se produjo el desistimiento, paralizando durante un lapso temporal de cinco meses aproximadamente (desde el 7 de agosto de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009) la continuación de la tramitación de los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones administrativas para la instalación de parques eólicos iniciados en aplicación del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre, pero ello ni impide ni limita apreciar la aplicación de la jurisprudencia arriba trascrita, téngase en cuenta que nos encontramos ante una circunstancia posterior en un procedimiento administrativo como es el desistimiento acordado por la Administración que despoja de toda eficacia e interés analizar si la suspensión acordada resulta conforme a derecho, a salvo claro está, que la actora se encontrase entre aquellas entidades que fueron excluidas del proceso de selección, que no es el caso.

En estas circunstancias, y al contrario de lo que resuelto en la STSXG de 24 de julio de 2012 en que no llevo a cabo su estudio, consideramos con la Administración demandada que carece de objeto examinar si resulta ajustado a derecho la suspensión la tramitación del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de parques eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre y en el que la parte actora había sido seleccionada en atención a que el procedimiento en el que se dictó finalizó mediante desestimiento, ya que la única consecuencia o efecto que conllevaría la anulación de la resolución recurrida sería el levantamiento de la suspensión, cuya motivación, debe recordarse además, se encuentra en la necesidad que aprecia la administración demandada de evitar situaciones consolidadas incompatible con la nueva normativa que en ese momento se estaba tramitando y al amparo del artículo 72 de la ley 30/1992 y de determinada jurisprudencia que lo interpreta en supuestos como el aquí discutido como después veremos.'

Tercero.- En esa misma sentencia, se pasaba a decir después que 'Sentado lo anterior, y a los solos efectos aunque fueren dialécticos de dar cumplimiento extensivo al artículo 24 CE , creemos obligado expresar las consideraciones que han merecido a la Sala los motivos articulados por la parte demandante. En primer lugar, la parte actora sostiene que el procedimiento elegido para acordar la suspensión resulta inadecuado con base en un informe jurídico de la Asesoría Jurídica General de la Xunta de Galicia de 30 de julio de 2009 del que resultaba que el decreto 242/2007 sufría vicios de nulidad, lo que a su juicio supone en definitiva y con apoyo que la jurisprudencia que cita y transcribe en su escrito de demanda, que la resolución de suspensión se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para casos como el que nos ocupa, debiendo la Administración haber iniciado el procedimiento de revisión de oficio y en el seno del mismo haber acordado la suspensión. A la hora de examinar esta queja, que parte de que la Administración debía haber seguido el procedimiento regulado en el artículo 102.2 de la Ley 30/1992 y haber acordado la suspensión en su caso de acuerdo con el artículo 104 del mismo cuerpo legal si consideraba que el Decreto 242/07 adolecía de vicios de nulidad, lo primero que se advierte es que en realidad para que adquiera relevancia debe recaer no tanto sobre cual debía ser el 'iter procedimental' para acordar la suspensión como sobre la motivación de la resolución de suspensión, dado que no estamos aquí analizando si el citado Decreto se encuentra o no incurso en un supuesto de nulidad absoluta o relativa, sino si la medida de suspensión acordada por el acto recurrido aquí es conforme a derecho con arreglo a la motivación ofrecida por la Administración. Recordemos que la suspensión busca su sentido y justificación, según resulta de su lectura completa y en particular de sus fundamento segundo, tercero, cuarto y primer punto del apartado resolución, en asegurar que una iniciativa legislativa del Gobierno de la Xunta con forma de ley que se iba a remitir al Parlamento Gallego no se vea condicionada por una situación consolidada al amparo de '..un decreto de aplicación incompatible coa nova planificación desdeñada..', si bien resulta indiscutible que también se alude a la existencia de vicios de ilegalidad, como cuando se manifiesta en el fundamento segundo '..e respecto do cal se observaron por la propia Asesoría Xurídica Xeral manifestos vicios de legalidade' lo que se vuelve a afirmar de nuevo en el siguiente fundamento. Dicho esto, lo cierto es que dichas afirmaciones sobre los vicios que afectarían al decreto parecen realizadas a mayor abundamiento y en modo alguno parecen sustentar la decisión que se adopta, aunque una primera lectura pudiera hacer pensar que la motivación de la resolución es dual. Ello se hace patente especialmente en el fundamento cuarto y en el punto primero del último apartado en que se acuerda 'suspender a tramitación do procedemento que se está a seguir para o outorgamento das autorizacións das instalación de parques eólicos ao amparo do Decreto 242/2007 en tanto no se aprobé a nova ley que está a tramitar, e, de non se aprobar antes, polo prazo de seis meses dende a publicación da presente resolución.'.

Asimismo, desde la perspectiva de este proceso y del acto que ha sido impugnado, entendemos que no corresponde examinar en este pleito cual era el comportamiento que se debía haber seguido, es decir, si la Administración demandada se encontraba impelida a iniciar la revisión del oficio del Decreto 242/2007 por razón de los vicios de ilegalidad observados en uno de sus informes por uno de sus órganos asesores principales como es la Asesoría jurídica General o por razón del sentido desfavorable al Decreto 242/2007 expresada por el Consello consultivo. En toco caso, lo único que cabe es conocer la motivación y justificación de la suspensión acordada, que reiteramos, no está basada en los supuestos vicios de nulidad (que posteriormente no se han revelado como tales en la sentencia dictada por este Tribunal a la que se alude en conclusiones por la demandante). Basta para ello examinar el fundamento cuarto de la resolución recurrida puesto en relación con el primer punto de lo que se resuelve para advertir que la motivación se encuentra evitar que una nueva legislación se viera cercenada por situaciones consolidadas generadas al socaire de la anterior normativa, esto es, del Decreto 242/07. En definitiva, entendemos que los supuestos vicios de ilegalidad a los que se alude por la Asesoría Jurídica General como el informe desfavorable del Consello consultivo resulta ajenos al debate de este proceso, máxime cuanto como ha hemos apuntado ha existido una resolución ya firma en forma de sentencia que ha declarado lo contrario y que por tanto soslaya cualquier consideración que pudiera derivarse de su apreciación.'

Cuarto.-Y se añadía también que' Sobre la segunda de las cuestiones planteadas por la parte actora, atinente a la falta de competencia del Conselleiro de Economía e Industria para adoptar la resolución de suspensión debemos remitirnos a lo ya declarado en su momento en la citada STSXG de fecha 24 de julio de 2012, a la que nos remitimos, en la que indicamos con las matizaciones que se quieran introducir que no debía confundirse un procedimiento de elaboración de normas con el que aquí nos ocupa y que a la postre invalida la tesis de la actora al sostener que no es el Conselleiro el competente para su adopción, debiéndose señalar que se trata de un procedimiento administrativo iniciado a solicitud de la recurrente aparte de la de otras entidades y tramitado al amparo del art. 15 y concordantes del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre .

La respuesta a las demás cuestiones que articula la demandante se encuentran en que la resolución de suspensión busca y encuentra amparo normativo en el artículo 72.2 de la Ley 30/1992 , resultando conforme con la jurisprudencia aplicable fundar la suspensión del procedimiento de autorización para la instalación de parques eólicos en la necesidad de evitar situaciones consolidadas o consolidables incompatibles con un nueva regulación legal, y para ello baste acudir, como hace la propia resolución, a los supuestos similares analizados sancionados por el Tribunal Supremo ( SSTS de 7 de marzo de 2005 y 6 de julio 2005 ), que en lo que a nuestro juicio resulta esencial reproducimos de la primera de las sentencias mencionadas ' En su segundo motivo de casación, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 42 y 72.2 LPAC . A su juicio, el artículo 72.2 LPAC , que es el que la resolución de 23 de septiembre de 1996 invoca como habilitante de su potestad, no puede justificar la suspensión decidida, que no tuvo otro objeto que dejar sin efecto la obligación de resolver que impone el artículo 42 LPAC . Este motivo de casación no puede prosperar.....El objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativo existente...... En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de octubre de 2003 , se ha estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente'. Ninguna crítica ha merecido a la parte actora la base fáctica sobre la que se asienta la suspensión, ni la incompatibilidad con la nueva normativa ni que efectivamente podían generarse situaciones consolidadas o la misma trascendencia, razones que impiden que pueda hablarse de irretroactividad o de quiebra del principio de confianza legítima. La parte actora lo que cuestiona con especial intensidad es la utilización de lo que considera instrumentos procedimentales inadecuados pero lo cierto es, como hemos visto, que han sido sancionados por el Tribunal Supremo.

Así la cosas, resulta obligado como más ajustado a derecho y a tenor de las concretas pretensiones en este pleito articuladas y las razones expuestas en su oposición por el Letrado de la Xunta de Galicia desestimar el recurso interpuesto en esta sede.'

Tales razonamientos llevaban a la Sala a tener que concluir que el concreto recurso presentado contra ese Acuerdo, ya dicho, había de ser desestimado, valiendo tal argumentación para llegar a esta misma conclusión en este distinto recurso interpuesto por una empresa diferente.

Quinto.-Por otro lado, y en cuanto a la impugnación del Acuerdo de 30 de diciembre de 2009, por el que se desistió posteriormente de los procedimientos de autorización de parques eólicos que se tramitaban al amparo de la orden ya dicha, la sentencia de la Sala dictada en el recurso 7203, cuyas pretensiones impugnatorias se basaban en unos planteamientos muy similares -concretamente la actora esgrimía los siguientes motivos de impugnación '1) la resolución de desistimiento es nula de pleno derecho por haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente, 2) la resolución del desistimiento es nula de pleno derecho al haberse dictado la extinción de los procedimientos abiertos al amparo de la orden de 6/03/2008 prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido en la legislación aplicable para declarar tal terminación. 3) La limitación de las indemnizaciones que tienen derecho a percibir los interesados perjudicados por tal desistimiento es nula de pleno derecho: inconstitucionalidad infranqueable de la dt 1ª. 4 que establece las limitaciones en contra de lo dispuesto en la legislación sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. 4) Se infringen principios constitucionales básicos ( art.9.3 CE ) tanto por la dt 1ª Ley 8/2009 como por la resolución que se dicta en su ejecución. 5) Dado el fundamento y apoyo que tiene la resolución de desistimiento en una norma que infringe diversas disposiciones constitucionales, con carácter previo, y en aquellos casos que por vía interpretativa o se pueda acomodar la norma a la Constitución, interesamos del Tribunal tenga a bien plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.- ya había establecido los siguientes criterios, que pasan a resumirse en fundamento que sigue.

Sexto. .-'Se plantea por la parte recurrente la falta de competencia en que habría incurrido la resolución impugnada en cuanto que la misma debería haber sido dictada por la persona titular de la Conselleria competente en materia de energía y no por otra no siendo posible la delegación aunque esté prevista por una norma reglamentaria al encontrarse así dispuesto en una norma con rango de Ley.

En efecto, tal como se apunta por la actora, el artículo 1.a) de la Orden de 30 de abril de 2009 (modificada por la Orden de 2 de diciembre de 2010) sobre delegación de competencias en la Secretaría General de la Consellería de Economía e Industria, prevé delegar en el Secretario Xeral el despacho y resolución de aquellos expedientes y asuntos de índole administrativa que estén atribuidos al titular de la Conselleria y no se deleguen expresamente en otros órganos, sin que se advierta, como parece sugerir la demanda, conflicto o incompatibilidad entre esta norma reglamentaria que pretende, según informa su expositivo ' La delegación de competencias permite la agilización administrativa necesaria y redunda en beneficio tanto de la Administración como de los administrados, dentro del más riguroso respeto a las garantías jurídicas que la tutela de los intereses públicos exige'y la Disposición Transitoria Primera, punto segundo de la Ley 8/2009 , siendo sabido que el origen de la delegación de competencias como técnica clásica de alteración de competencias administrativas en el artículo 13 de la ley 30/1992 y que la misma afecta a la organización y funcionamiento de los órganos administrativos, mientras que por su parte la citada orden lo que hace es modular el ejercicio de dicha técnica administrativa respetando los límites de la competencia autonómica de autoorganización, sin que exista colusión con la atribución de competencias dispuesto en la Ley 8/2009, norma que en ningún momento excluye o clasifica como indelegable o sometida a un régimen exorbitante del previsto con carácter general el caso que nos ocupa y que por tanto no se ha visto alterado por la resolución del Secretario Xeral. Mediante la delegación lo que se traslada es el ejercicio de la competencia, no su titularidad, que permanece en el órgano delegante, en este caso el titular de la Conselleria. A nuestro juicio, la tesis que propugna la actora perjudicaría la seguridad jurídica y la certeza en esas relaciones con los administrados'. .- Por lo que respecta a los demás motivos de impugnación articulados por la representación de la parte actora resultan de aplicación los criterios seguidos por esta Sala en otros asuntos al enjuiciar la impugnación de actos administrativos en los que al igual que en el caso presente se acordada por la Administración demandada desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitados con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008, que pasan a exponerse:

I.- '... la ley nueva dispuso, con rango claramente legislativo, una normativa totalmente diferente a la anterior para la regulación, planificación, y condiciones de obtención de las autorizaciones para los parques, y claramente incompatible con ella, por lo que, aún de una manera aparentemente difícil de definir, -literalmente desistimiento , pero en el fondo lo que la Administración llama pérdida sobrevenida de objeto al ser aplicable con carácter retroactivo una legislación totalmente innovadora y distinta a la anterior, a la que se le atribuye una discutible legalidad, por mucho que la sentencia que se dice no la declarara en los términos en que se había solicitado- resulta comprensible desde un punto de vista práctico, en la medida en que es inevitable, para aplicar en todo su contenido y hasta sus ultimas consecuencias las nuevas previsiones legales, prescindir de todos procedimientos iniciados conforme a la legislación anterior,-ante la evidente pérdida de objeto de los mismos- cuyos intereses en juego expresamente quedaban salvaguardados con una específica cláusula para poder compensar por vía de responsabilidad patrimonial a aquellas personas o empresas que pudiesen demostrar los correspondientes perjuicios que pudieran sobrevenir para ellas con la entrada en vigor de la nueva normativa, con la particularidad además,-que la Administración expresamente alega expresamente-de que incluso técnicamente cabría la posibilidad legal de desistir de tales procedimientos, ya que no se trataría de un procedimiento iniciado con la simple solicitud de los interesados, pues se trataba de una convocatoria realizada por la Administración en el marco de una concurrencia competitiva entre numerosos solicitantes, y no de una mera concesión reglada a petición de los interesados, por lo que podría entenderse-dentro de las naturales complicaciones interpretativas-como un procedimiento iniciado 'de oficio' con sus propias particularidades en torno a la posibilidad de ese desistimiento que se discute. Tales planteamientos impiden, por un lado, la declaración de nulidad que se pretende en el recurso, y, por otro, en modo alguno justifican el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se sugiere, respecto a lo que, por cierto, no se señala ningún concreto precepto legal estatal que pudiera haber sido vulnerado, por lo que también faltaría la base esencial para, en su caso, poder haber decidido promoverlo.'( SSTSJG de 20 de marzo de 2013, recurso 7209/10 y 28 de junio de 2013, recurso 7146/10 ).

II.- ' Que, como señala la Administración, al contestar a la demanda las pretensiones de la demandante, se centran exclusivamente en la ilegalidad de la DT 4ª, en cuanto limita la indemnización de los daños a los gastos ocasionados en la instrumentación de la solicitud, en la limitación de la indemnización a los daños, lo que considera contrario al principio de reparación integral; estamos ante una Resolución que viene establecida en la Ley 8/2009 , que predetermina su contenido, ordenando al Conselleiro su dictado, denunciando la recurrente la ilegalidad del acto administrativo a la Ley que lo precede, no siendo el procedimiento presente el cauce adecuado para debatir la legalidad de una DT de la Ley Gallega de la Enerxía Eólica; se trata de un acto debido; las alegaciones sobre la inconstitucionalidad de la Ley respecto de la responsabilidad patrimonial habrán en su caso, articularse en los procedimientos de responsabilidad patrimonial que se tramiten por las reclamaciones que puedan efectuar las empresas participantes y la claúsula de indemnización solamente entrará en juego en la resolución de las solicitudes de responsabilidad patrimonial; y, como indica en sus conclusiones, la resolución de 30-12-2010, viene impuesta por el legislador, no haciendo más que cumplir la Ley, no siendo este procedimiento adecuado para discutir el contenido de la DT de la Ley 8/09, por no formar las leyes parte del ámbito previsto en el art. 1 LJCA , y, en todo caso, las cuestiones referidas a la responsabilidad patrimonial han de ser ventiladas en el procedimiento específico para tales reclamaciones.'( STSJG de 12 de junio de 2013, recurso 7149/2010 ).

III.- 'Al conocer de los distintos motivos de impugnación articulados, y a fin de aportar la mayor claridad sistemática a su estudio, hemos creído conveniente su agrupación distinguiendo entre los que se encuentran basados en motivos de legalidad ordinaria y aquellos otros que contienen críticas a la constitucionalidad de la norma con rango de ley (antes extractada) en la que se apoya el acto administrativo recurrido, del modo siguiente:

1)Se discute tanto la adecuación a derecho del procedimiento seguido por la resolución recurrida como la motivación de la misma, con base en razones que resultan críticas, no tanto con el camino procedimental seguido por la resolución de fecha 7 de agosto de 2009 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de Economía e Industria por la que se acuerda desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitado con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008, sino con el iter que debería haber seguido la elaboración de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, norma con rango de ley, insistimos, en la que se basa de manera principal y única la resolución de 7 de agosto del 2009 (fundamento de derecho primero de la misma), lo que a nuestro juicio no se encuentra dentro de los parámetros de enjuiciamiento de este orden jurisdiccional ( art. 2 LJCA ). No corresponde a este orden jurisdiccional examinar si el poder legislativo debió de haber seguido un procedimiento distinto en razón a las tachas de ilegalidad que se afirman fueron advertidas por la Administración previamente o si en razón a ello u otros elementos el poder legislativo debería haberse abstenido de tramitar y aprobar una norma con rango de ley con el fin de permitir que la Administración iniciase un procedimiento de revisión de oficio, argumentos que a nuestro juicio se asientan en una ucronía que de ser aceptada como tesis conduciría por otro lado a que ésta Sala se extralimite en sus funciones y enjuicie aun de modo indirecto la actividad seguida por el Parlamento de Galicia.

2) De lo que se trata es de comprobar la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida, que a nuestro juicio y por lo que respecta al procedimiento seguido no incurre en ninguna irregularidad procedimental invalidante si se confronta con lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre que actúa como soporte y como suficiente motivación de la misma, siendo el citado precepto y en caso de duda la Exposición de motivos con la que debemos cotejar la actuación recurrida, sin que por otra parte parezca discutible la conformidad de lo recurrido con la norma en que se basa. Es desde esta perspectiva desde donde se debe centrar el examen de la actuación administrativa impugnada y su posible o real contradicción con el ordenamiento jurídico, pero no sobre eventuales e hipotéticas construcciones o interpretaciones que legislativamente o administrativamente no se han consumado en la realidad.

La defendida ilegalidad de la actuación administrativa recurrida tampoco puede encontrar apoyo en antecedentes no vinculantes como la conducta o actividad desplegada por la Administración previamente a entrar en vigor la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, ni tampoco podemos desde el objeto de este proceso examinar la bondad de cual hipotéticamente debería de haber sido el procedimiento administrativo que en opinión de la recurrente sería el más adecuado o conforme con el ordenamiento jurídico, toda vez que la elaboración, tramitación y aprobación de la una norma con rango de ley es función y responsabilidad primera y última del poder legislativo residenciado en el Parlamento de Galicia ( artículos 10 a 14 y 37.2 del Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril del Estatuto de Autonomía para Galicia ) y al que necesariamente le son ajenas ni le afectan por quedar fuera de su ámbito los elementos que la actora expone como las supuestas dudas que sobre la ilegalidad del decreto 242/2007 se esgrimían por algunos órganos asesores de la Xunta de Galicia (en tanto en cuanto Administración o si se prefiere poder ejecutivo), la supuesta falta de participación necesaria del Consello Consultivo..etc. sin que el Estatuto de Autonomía marque divergencias en su tramitación/supervisión/control en razón del órgano que adopte la iniciativa legislativa. A mayor abundamiento y a efectos puramente dialecticos no resulta trivial, como se sostiene desde la Administración demandada, la inviabilidad de acudir a un procedimiento de revisión de oficio encontrándose pendientes recursos contenciosos administrativos que atacan la misma actividad administrativa.

3) Estos mismos argumentos son de aplicación a la críticas que al demandante le merece la figura del desistimiento utilizada por el legislador, y que a pesar de sus quejas debemos de nuevo reiterar que no aparece que haya sido escogida por la Administración demandada al dictar la resolución recurrida, no se trata de una opción que ésta pudiera elegir. No estamos en el escenario en el que se sitúa la actora a pesar del innegable esfuerzo argumental que desarrolla, el desistimiento ha venido impuesto a la Administración por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre encontrándose su justificación de otro lado en el primer expositivo de la Exposición de motivos como se desprende de lo arriba extractado, y parece razonable concluir que no puede exigírsele al poder legislativo seguir los trámites previstos en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre , o modificar o detener su labor en razón a lo que hipotéticamente debería haber realizado la Administración ante unos elementos que tampoco se pueden corroborar tajantemente. Como no corresponde a este Tribunal determinar en este proceso y en atención al contenido dispositivo de la resolución impugnada que conceptos deben integrar las concretas lesiones patrimoniales que la actora nos avanza, dado que la Administración no se ha pronunciado sobre las mismas en el correspondiente procedimiento que al efecto se siga limitándose a apuntar el camino que debe seguir en su tramitación el actor.

4) Alega la parte actora la posible insuficiencia legal de los conceptos indemnizatorios derivados de la Resolución de 30 de Diciembre de 2008, limitándolo a los meros gastos que se originan en la participación del procedimiento que se abre con la orden de 6 de marzo de 2008, pero lo cierto es que la lectura de la resolución recurrida permite advertir que la misma no se pronuncia ni directa ni indirectamente sobre lo dispuesto en el apartado cuarto de la disposición transitoria cuarta salvo su remisión a modo de indicar el camino que deben seguir los afectados por el desistimiento y que por tanto ningún pronunciamiento podemos realizar aquí cuando como acabamos de apuntar ni siquiera ha existido el previo y obligatorio propio procedimiento administrativo en el que se hayan discutido los términos en que deba quedar fijada dicha responsabilidad y haya sido aplicada en su caso el apartado cuarto de la citada disposición transitoria primera de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre , todo ello sin perjuicio de lo que apuntamos mas adelante al tratar las dudas de constitucionalidad que presenta la actora.

5) La parte actora vierte diversas tachas de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre tanto en su escrito de demanda como en su escrito de conclusiones, habiendo solicitado en tiempo y forma el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, estimando que los apartados primero y segundo la misma vulnera el principio de seguridad jurídica (9.3 CE), el principio de irretroactividad de la norma ( art.9.3 CE ), el principio de interdicción de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) y el derecho constitucional de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) mientras que el apartado cuarto de la citada disposición transitoria primera habría vulnerado el derecho constitucional a la indemnización de la reparación integral del daño causado derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( artículo 106 CE ), siendo a nuestro juicio este el momento procesal oportuno y respetando el artículo 4 LJCA , dado que es el que ofrece mayores garantías para analizar y responder a las críticas vertidas así como a resolver sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucional con las que ya adelantamos no nos mostramos de acuerdo al no tener duda alguna sobre los preceptos citados por la parte demandante por las siguientes razones:

.- El art. 163 CE permite el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal cuando el órgano judicial considere que 'la norma con rango de Ley', aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución; en el mismo sentido, el art. 35.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal reitera la exigencia de que la norma cuestionada posea 'rango de Ley' y, por último, el art. 27.2 de esta misma Ley enumera las normas susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, concretando como tales las leyes, actos y disposiciones con fuerza de Ley presentes en nuestro ordenamiento, entre las cuales obviamente no se encuentran los Reales Decretos, ni los Decretos preconstitucionales, a través de los cuales se exteriorice la potestad reglamentaria del Gobierno, de valor siempre infralegal ( AATC 343/1991, de 12 de noviembre, FJ único ; y 302/1994, de 8 de noviembre , FJ 3).

.- No entendemos vulnerado el derecho constitucional de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) por los apartados primero y segundo de la citada disposición transitoria que son los únicos que han sido considerados por la resolución recurrida (fundamento de derecho primero de la misma) ya que se limita a acordar el desistimiento de los procedimientos de autorización de parques eólicos, sin que la lectura del resto del articulado de la ley y en particular de su exposición de motivos permitan siquiera sospechar la virtualidad de la denuncia presentada por la actora. En particular, resulta relevante cuando se afirma en la exposición de motivos 'La presente ley, además de concebir el nuevo modelo de aprovechamiento eólico descrito en los párrafos precedentes, pretende también regular las líneas esenciales del procedimiento que debe seguirse para la autorización de las instalaciones de parques eólicos.

Supuesta la competencia autonómica para la ordenación del procedimiento y de acuerdo con la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, la presente ley conforma un procedimiento de autorización administrativa precedido de un trámite de selección competitiva que, sin desvirtuar la naturaleza autorizatoria del procedimiento, se adecua a la especificidad del sector de la energía eólica. La seguridad del suministro, manifestada en limitaciones derivadas del cupo y de las redes de transporte, la protección ambiental, la promoción de las nuevas tecnologías y, en general, las potestades administrativas de planificación en la materia derivadas de las obligaciones del sector público justifican sobradamente la adopción del procedimiento elegido, que, asimismo, desde una planificación racional de los tiempos a seguir y de las necesidades a satisfacer, contempla convocatorias periódicas para autorizaciones de parques eólicos por grupos de ADE.

En este mismo sentido es preciso resaltar que el Tribunal Supremo ha examinado la materia de la energía eólica en pronunciamientos recientes, de entre los que hay que destacar la sentencia de 30 de enero de 2007 , en la que respecto del sector eléctrico reconoce «una cierta intervención pública» y el carácter de «sector necesariamente regulado», señala que la circunstancia de que las autorizaciones tengan carácter reglado y se rijan por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación «no es incompatible con la exigencia de que aquéllos que las soliciten deban acreditar, entre otros extremos, las condiciones de eficiencia energética de las instalaciones propuestas».

.- No es objeto de este proceso ni puede serlo a tenor de la resolución impugnada y lo dispuesto en los apartados primero y segundo de la disposición transitoria primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre en que se basa exclusivamente la resolución recurrida, el contenido normativo establecido en el apartado cuarto de la disposición transitoria, sin perjuicio de apuntar que aunque así lo fuera no advertimos la vulneración de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE no solo porque el mismo en todo caso de ser acomodado al mandato constitucional sino por cuanto dicho apartado solamente parece que pretende incorporar criterios valorativos establecidos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se dispone 'Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley'. Como se puede advertir en una primera aproximación en los términos antes expuestos, esto es, a efectos puramente dialecticos a efectos de dar respuesta a todas las alegaciones aportadas, la dicción del precepto no se aparece irrespetuosa ni con el artículo 106 CE y la jurisprudencia que lo interpreta y que en cualquier caso no cercenan ni impiden las pretensiones que en futuro pueda ejercer la parte actora en defensa de sus intereses que es lo que a nuestro juicio resulta esencial teniendo en cuenta el marco legislativo al que pertenece y desde la perspectiva reparadora integral del daño que se deriva del artículo apartado segundo del citado artículo 106 CE , sin que aquí podamos ir más allá de recordar el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados plenamente consagrado en nuestro ordenamiento (por todas SSTS de 10 de abril de 2008 ) y que nada se opone a que los mismos sean reales y efectivos, y que como es sabido que como es sabido, origina una responsabilidad directa, integral, y de naturaleza objetiva o por el resultado.

Es aquí el momento de responder a las tesis de la actora cuando alude a la expropiación que habría sufrido de sus derechos con motivo de la resolución dictada, y para ello debemos empezar señalando que no cabe obtener una indemnización de la Administración con motivo de daños y perjuicios causados por ésta cuando existe una vía específica para obtener la reparación del daño supuestamente causado, sin que pueda confundirse la reparación del daños o perjuicio causado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sujetas por el legislador en la actualidad a un marco procedimental distinto del seguido o derivado ante actuaciones expropiatorias. Se trata de vías que desde sus inicios no responden a los mismos supuestos, ni obedecen a una misma fundamentación, tal como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994 y 11 de Noviembre de 1997 y 11 de Octubre de 2000 . Así, esta última resolución afirma 'En este punto conviene destacar la distinta fundamentación de los institutos de la expropiación forzosa y la responsabilidad patrimonial, dado que mientras el primero responde a la necesidad de sacrificar derechos e intereses patrimoniales por razones de utilidad pública o interés social, eso si, siempre bajo la correspondiente indemnización que revertirá la forma de justiprecio, la segunda no es sino la consecuencia del deber de la colectividad de soportar las consecuencias de los daños antijurídicos causados a terceros por la actuación de la Administración o el funcionamiento de los servicios públicos, ya sea tal actuación normal o anormal, es decir, el instituto de la responsabilidad patrimonial tiende a repercutir en el colectivo social los daños causados a una o varias personas por el actuar administrativo, con independencia de las razones generadoras de dicho daño que los particulares no están obligados a soportar'. Cuestión distinta es que no se puedan encontrar notas comunes a ambas vías basadas en una raíz común histórica legislativa ( art.121 LEF ), y que ello pueda llevar al error de no elegir el previsto legalmente o a pretender seguir ambos indistintamente.

.- La vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) es sustentada por la parte actora en la reconstrucción que lleva a cabo del hipotético y supuesto eventual comportamiento que a su entender debería haber seguido la Administración ante unos informes de sus órganos asesores, considerando que debería haber iniciado un procedimiento de revisión de oficio en razón de dicha circunstancia y de las demás apuntadas, obviando con ello que la Ley ha sido dictada por el poder legislativo y que parlamento de Galicia es soberano y no puede ser condicionado en su labor por lo que la conducta que debería haber llevado a cabo la Administración o si se prefiere el poder ejecutivo y que conduciría de ser aceptadas las tesis del recurrente a que la Administración o el poder ejecutivo dispusiese de un instrumento formidable que le permitiría impedir cualquier actuación legislativa del Parlamento.

.- El principio de interdicción de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) no entendemos que puede considerarse infringido a la vista de la propia exposición de motivos de la Ley en donde con claridad se afirma lo siguiente 'Una escrupulosa observancia y respeto de la liberalización del sector y la consideración de que el interés público de Galicia puede y debe encontrarse mejor reflejado y en armonía plena con el ordenamiento jurídico son causa y razón suficientes para justificar el distanciamiento del procedimiento ideado por el decreto e iniciado por la orden de aplicación al fin de encontrar otras fórmulas, otros modelos más racionales, más perfectos, más rectos.....La incompatibilidad del nuevo modelo de aprovechamiento eólico con el hasta ahora vigente basado, entre otros aspectos, en la participación pública en capitales sociales ajenos a sus intereses, la pluralidad de convocatorias con ámbitos territoriales limitados frente a una sola de carácter global, la obligación de que no llegue a consolidarse el procedimiento anterior incurso en una manifiesta incertidumbre jurídica, la creación del canon eólico y del Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos de protección medioambiental y las consecuentes modificaciones procedimentales articuladas en esta norma que agilizan los trámites de las autorizaciones de parques eólicos son, a juicio definitivo de la ley, cambios normativos sustanciales y razones justificadas de interés público que motivan la falta de base del procedimiento instruido al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, y de la Orden de 6 de marzo de 2008 y que determinan la imposibilidad de su continuación'. En estas circunstancias no encontramos base que pueda sustentar las quejas basadas en exigencias de certeza jurídica e irrectroactividad puesta en relación con la interpretación estricta seguida por el Tribunal Constitucional cuando estamos ante materias no sancionadoras, ante la argumentación que se despliega por el legislador y que resulta coherente con el articulado de la Ley.( STSJG de 16/10/2013 )'

Séptimo.- La sentencia ya dicha acababa expresando, en defensa de su tesis, que 'Solamente nos resta añadir que al igual que ocurre en los pronunciamientos extractados la argumentación sobre la que se sostiene la demanda descansa en gran medida en confundir la actuación que siguió o debería haber seguido la Administración con las competencias que tiene atribuidas al Parlamento de Galicia que como poder legislativo es quien ha dictado una norma con rango de Ley de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental y de la que forma parte la tantas veces citada Disposición Transitoria Primera , sin que nos corresponda enjuiciar la técnica legislativa utilizada o los mecanismos o alternativas que resultaban o podían haber resultado mas adecuados desde la técnica jurídica-administrativa.

Como igualmente debemos reiterar que a tenor de la resolución recurrida este proceso no es éste el momento procesal adecuado, por muy acertadas que puedan ser, para pronunciarnos sobre las diversas críticas (ya de legalidad ordinaria ya de inconstitucionalidad), que la actora vierte sobre el apartado tercero de la Disposición Transitoria Primera. Sin la existencia del previo y correspondiente procedimiento administrativo que se pronuncie sobre el alcancé de la indemnización al que el actor tiene derecho no es factible examinar si se ha producido o no una limitación unilateral en los términos denunciados, o si la misma colisiona con el artículo 139 y ss de la ley 30/1992 o si existen dudas de su adecuación a lo dispuesto en los artículos 106 y 149.1.18 CE y no es posible su acomodación lo exigido por dichos preceptos y la jurisprudencia constitucional que lo interpreta.

En otro orden de cosas, no compartimos la interpretación que realiza la parte demandante de la Disposición Transitoria Primera cuando afirma que el desistimiento acordado en la misma lo que hace es imponer a la Administración que arbitre un procedimiento de revisión de oficio y con lo que a su juicio se salvaría la inconstitucionalidad que aprecia en la norma. A nuestro juicio el acto administrativo que se recurre ha sido dictado en aplicación directa de una norma con rango de Ley, sin que la lectura de la norma permita entender que se conceda ningún margen de discrecionalidad a la Administración. Así resulta tanto de la interpretación literal de la norma (rechazada por la demandante) como de su acomodación a lo declarado la Exposición de Motivos de la Ley, apartado primero, último párrafo, cuando afirma ' En virtud de lo anterior, es voluntad y decisión de la ley acordar de manera expresa y unilateral el desistimiento y, en consecuencia, la finalización del actual procedimiento en curso declarando competente para materializar tal acto debido a la persona titular de la consejería con atribuciones en materia de energía'.

Así la cosas, resulta obligado como más ajustado a derecho y a tenor de las concretas pretensiones en este pleito articuladas y las razones expuestas en su oposición por el Letrado de la Xunta de Galicia desestimar el recurso interpuesto en esta sede sin que encontremos motivos para abrir el trámite dispuesto en el artículo 35 L.O.T.C .'

Tal argumentación es perfectamente aplicable al caso de que se trata en este otro recurso, por lo que no puede apreciarse ilegalidad en el Acuerdo de desistimiento, ni el la ley autonómica de 2009, así como tampoco desviación de poder en la actuación enjuiciada, ni violación de los principios de interdicción de la arbitrariedad, buena fe y uso racional de los derechos, y, lógicamente, y por lo ya explicado, tampoco procede declarar ahora ningún deber de indemnizar, reservado exclusivamente para lo que resulte, en su caso, del ejercicio de la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial en los términos ya explicados.

Por otro lado, es evidente, que al fallar los presupuestos impugnatorios de los acuerdos de suspensión y de desistimiento de las convocatorias anteriores, caen también por su base toda la motivación impugnatoria de la última y nueva Orden de Convocatoria de 29 de marzo de 2010 para la selección de nuevos parques eólicos conforme a la ley nueva, porque se atiene a una normativa distinta incompatible con la anterior y que goza de la eficacia propia e incontestable de la regulación establecida de manera legal y vinculante por el legislador autonómico.

Octavo.- Por lo expuesto, y en los términos indicados, se desestima el recurso presentado, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA S.A. contra El Acuerdo de 7-8-09 sobre suspensión del procedimiento para otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de Parques Eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre (DOG num. 2 de 3-1-08) y ampliación a resolución de 30-12-09; el Acuerdo de 20-121-09 por el que desiste de procedimientos de autorización Parques Eólicos en tramitación al amparo de Orden 6-3-08, y la Orden de 29-3-10 por la que se acuerda abrir la convocatoria para la selección de nuevos Parques Eólicos, sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578- 0000-85-8051-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Veintitres de octubre de dos mil trece.