Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 152/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1137/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0013270

Recurso de Apelación 1137/2021

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE ALCORCON

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO

JUNTA COMPENSACION DEL SECTOR RETAMAR DE LA HUERTA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DE BENITO OTEO

Recurrido: D./Dña. Arturo

PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

SENTENCIA Nº 152/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1137/2021, interpuesto el Ayuntamiento de Alcorcón, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luís Granda Alonso, y por la Junta de Compensación del Sector Retamar de La Huerta, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel de Benito Oteo, contra la Sentencia de 1 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 238/2019. Siendo parte apelada don Arturo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia de la Fuente Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de julio de 2.021 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 238/2019, por la que se estimaba el recurso interpuesto por don Arturo contra el Acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución judicial por el Ayuntamiento de Alcorcón, en la representación indicada, y por la Junta de Compensación del Sector Retamar de La Huerta, por la representación señalada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en los escritos de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-Don Arturo formuló oposición a los recursos de apelación presentados interesando su desestimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, se señaló para votación y fallo el 17 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Alcorcón y por la Junta de Compensación del Sector Retamar de La Huerta contra la Sentencia de 5 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 238/2019, por la que se estimaba el recurso interpuesto por don Arturo contra el Acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón por la que se aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019.

SEGUNDO.-El citado Ayuntamiento recurre en apelación la mencionada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Error en la valoración de la prueba.

Niega que se haya modificado el trazado de la Vía Pecuaria Vereda de Segovia sino que mantiene su trazado originario pues en dicho instrumento aparece en 3 parcelas resultantes, en ejecución de lo previamente determinado por el Plan de sectorización, que son Vías Pecuarias en idéntica superficie y situación que las que anteriormente atravesaban el ámbito, que son las parcelas RSVP 1 RSVP 2 y RSVP 3, de dominio público de la Comunidad de Madrid.

Expresa que hasta tanto se apruebe el citado procedimiento de modificación de trazado lo único exigible al Proyecto de Reparcelación es que cumpla la Orden, acto administrativo no recurrido, toda vez que ninguna reparcelación puede ajustarse a un procedimiento previsto en la LVPCM que no ha iniciado la Administración competente, que es la Comunidad de Madrid.

b.- Infracción del artículo 23 de la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid al pretender que el Ayuntamiento introduzca un nuevo trazado de VP en el planeamiento sin haberlo aprobado la administración competente.

Señala que el Plan de Sectorización cuenta con informe favorable referido al trazado original y preexistente de la Vía pecuaria Vereda de Segovia, que consta grafiado en dicho Plan, que entró en vigor en 2013; es el que consta en las parcelas RSVP 1 a 3 y que el Proyecto de Reparcelación incluyó. Añade que a la vista de la Orden 979/2016 de 23 de junio, de modificación de la clasificación de las vías pecuarias, se consideró legal la solución que a tal Vía Pecuaria se dio en el Proyecto de Reparcelación aportado por la Junta de Compensación, consistente en respetar el suelo originario de la Vía pecuaria Vereda de Segovia que establece el Plan de Sectorización (RSVP1- 3), y a la vez establecer una compatibilidad de uso en las zonas verdes del ámbito, porque así lo manda la Orden firme, que no modifican el Plan de Sectorización, toda vez que la regulación de las zonas verdes en el planeamiento (PGOU de Alcorcón y Plan de Sectorización) permiten dicha compatibilidad dentro de la respectiva clave de ordenanza.

c.- Obligación del Ayuntamiento de cumplir la Orden 979/2016 de 23 de junio, de modificación de la clasificación de las Vías Pecuarias en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón.

Indica que se trata de un acto válido y eficaz que no ha sido recurrido por el actor, por lo que devino firme y consentido, resultando de aplicación en tal caso lo dispuesto en el artículo 28 de la LJCA que impide ser discutido en vía contencioso- administrativa.

d.- Exceso ulta vires.

Indica que el Juez no puede sustituir a la Administración en potestades no obligatorias y si la Orden se aprobó sin incorporar la condición de modificación del planeamiento solicitada por el Director General de Urbanismo, no cabe otra posibilidad que entender e interpretar que ésta, en realidad, no pretendía la modificación de trazado a la que alude tal Director General de Urbanismo, sino una simple modificación de la clasificación (una simple compatibilidad de uso), compatibilidad de uso expresamente recogida en los informes sectoriales a la reparcelación emitidos por el área de VP, y queridos por ésta.

e.- La sentencia impone una obligación contraria el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Señala que la imposición que pretende la Sentencia de que se introduzca dentro del Plan de Sectorización el trazado alternativo de la Vía Pecuaria cuando ya consta el trazado original ya cedido y asegurado a la CM, es contrario a la equidistribución de beneficios y cargas derivados de la ordenación, toda vez que no existe en la legislación urbanística obligación alguna de ordenar en el planeamiento ni ceder a la Comunidad de Madrid en su ejecución, dos trazados de una misma Vía Pecuaria: el original y el alternativo.

f.- La compatibilidad de usos entre las zonas verdes de Retamar de la Huerta y la futura vía pecuaria no se determina ex novo en el proyecto de reparcelación, por lo que no requiere modificación del Plan de Sectorización, al estar incluida dentro de la clave 52.- zonas verde.- la compatibilidad con los usos que la LVPCM otorga a estas vías.

Indica que la compatibilidad de usos deriva del planeamiento pues así aparece en las Normas Urbanísticas del PGOU y del Plan de Sectorización publicadas ambas en el BOCM 17 de noviembre de 1999, y en 27 diciembre de 2013 respectivamente.

g- Error en la valoración de la prueba.

Indica que la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación subsana los defectos apreciados por el informe sectorial emitido por el área de vías pecuarias de la CM pues, respecto de la invasión de la Rotonda, se ha justificado que el trazado de la zona clasificada que consta en la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación es el mismo que contiene la Orden 979/2016 y respecto de la situación del caballón, hay que señalar que en puridad se trata de una determinación propia del proyecto de urbanización, toda vez que tratándose del caballón de un montículo de tierra no tiene porqué constar dentro de la definición de las parcelas resultantes los altibajos del terreno, y si constan, se trata de una obra pública que establece su exacta definición dentro del Proyecto de Urbanización.

h- La aprobación del Proyecto de Urbanización requiere la previa o simultanea aprobación de la reparcelación.

Expresa que la Ley no dice en ningún sitio que la parte material del art. 80 (PU) deba preceder a la jurídica del art. 82 (reparcelación).

i.- Infringe del principio de conservación de los actos y afecta al interés general inherente a la acción urbanizadora.

Expresa que la Sentencia anula la totalidad del proyecto de Reparcelación en base a fundamentos que afectan únicamente a la compatibilidad de usos de las zonas verdes del Sector y no a la totalidad.

TERCERO.-La Junta de Compensación del Sector Retamar de La Huerta también interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a expresar:

a.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 218 de la LEC y del artículo 24 de la Constitución.

Señala que la valoración de la prueba resulta contraria a las reglas de la lógica y la razón, pues, como decimos, en virtud del Proyecto de Reparcelación no se altera en modo alguno el trazado, sino que muy al contrario, se mantiene el trazado previsto en el Plan de Sectorización, contemplándose única y exclusivamente una compatibilidad de usos en determinadas parcelas calificadas como Zonas Verdes de Equipamiento Local, lo que, evidentemente, no equivale a un cambio de trazado.

Añade que la compatibilidad de usos se encuentra expresamente prevista en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Alcorcón, actualizadas en enero de 1999 y en la Orden 979/2016 que, al no haber sido recurrida, constituye un acto administrativo firme y consentido.

b.- Infracción del artículo 25 de la LJCA y la jurisprudencia relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, así como el principio de interdicción de la desviación procesal.

Señala que la Sentencia fundamenta su fallo anulatorio en los supuestos defectos de los que adolecería la Orden 979/2016 cuando lo cierto es que la misma no era objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto, lo que supone una clara infracción del artículo 25 de la LJCA y la jurisprudencia relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y a la interdicción de la desviación procesal.

c.- Infracción de los preceptos de la LVPCM que regulan el procedimiento para la modificación de la clasificación de las vías pecuarias.

Expresa que la Comunidad de Madrid es la Administración competente para la modificación de la clasificación de las vías pecuarias, por lo que es evidente que el Ayuntamiento de Alcorcón tenía la obligación de adaptar el contenido de su actuación a lo señalado por la Administración autonómica y, en particular, estaba obligado a contemplar en el Proyecto de Reparcelación una posible compatibilidad de usos a los efectos de materializar el trazado de la Vía Pecuaria en el momento en que fuera jurídicamente viable.

Añade que la LVPCM no exige que se haya materializado la permuta de los terrenos por donde transcurrirá el futuro trazado de una vía pecuaria con anterioridad a la modificación de la clasificación de las vías pecuarias, ni exige la desafectación de los terrenos por los que discurre el trazado original.

d.- Infracción de los preceptos de la LSCM que regulan la ejecución del planeamiento.

Indica que la legislación urbanística no exige que deba aprobarse el Proyecto de Urbanización con carácter previo a la aprobación del Proyecto de Reparcelación, lo que resulta lógico en la medida en que carecería de sentido diseñar y organizar unas obras sin conocer previamente las parcelas de resultado sobre las que se plasmarían y que tampoco tiene sentido que el Juzgador a quo exija que ambos instrumentos se aprueben simultáneamente, pues se tramitan en virtud de procedimientos distintos con regulaciones específicas y ello en aplicación de los artículos 71.2, 82 y 80 de la LSCM en relación con los artículos 19.1, 23.2 de la LVPCM y 51.3 del RVPCM.

e.- Infracción del contenido del plan de sectorización, en tanto que éste permitía de forma expresa la modificación del trazado de la vía pecuaria.

Expresa que el apartado III.3.1.3 Ordenanza supedita la modificación del trazado de la Vía Pecuaria únicamente a su aprobación por el organismo competente en materia de vías pecuarias.

CUARTO.-Don Arturo se opuso a ambos recurso de apelación expresando que un Proyecto de Reparcelación no puede cambiar el trazado de una Vía Pecuaria, por mucho que busque amparo para hacerlo en una Orden de la Consejería competente en materia de Vías Pecuarias y que no hay ninguna razón jurídica para que el PS clasificase en 2013 el antiguo trazado como Suelo no Urbanizable de Protección y, tras la Orden de 2016, no lo hiciese, mediante la oportuna modificación, con el nuevo trazado.

Opone que la calificación urbanística, entendida como la asignación de usos, intensidades y reglas a un determinado suelo ha de respetar las normas legales y reglamentarias que se proyectan en su ámbito y el régimen de usos y de compatibilidades de uso de las vías pecuarias lo establecen las leyes LVPE y LVPCM y el de usos y compatibilidades de usos de las zonas verdes lo establece el PGOU y el PS. La LVPCM impide autorizar cualquier uso distinto del característico y prioritario si la vía pecuaria no tiene un paso practicable de 12 m. de ancho (art.30.3 LVPCM) y como el nuevo trazado tiene sólo 10 m. ninguno de esos usos será autorizable y lo que no hizo la Orden es dar la titularidad del nuevo trazado o recorrido de la vía pecuaria al Ayuntamiento de Alcorcón en contra de lo dispuesto por la LVPE (art.2) y la LVPCM (art.3).

Añade que el PR incumple la Orden porque deslinda o consolida el antiguo trazado y no deslinda el nuevo y la Orden modificó la clasificación y el trazado pero no se modificó la ordenación pormenorizada del PS. Añade que el juez no sustituye a la Administración en potestades no obligatorias, tan sólo expresa los motivos de su resolución, pues no ha obligado a que se revoque o modifique la Orden 979/2016 y tampoco a que se modifique el PS y tan sólo ha concluido que el PR es nulo de pleno derecho en el marco fáctico y jurídico del caso al tiempo de dictar sentencia.

Expresa que la sentencia no impone ninguna obligación en términos de equidistribución pue no obliga a ceder el suelo ocupado por el trazado original además del ocupado por el nuevo. Pero es que tampoco lo hace la Orden y lo que ocurre es que el PR ha sido aprobado con base en una errónea interpretación municipal. Añade que ni el PGOU, ni el PS ni la LVPCM hacen compatible el uso pecuario y el de zona verde y que tampoco la Orden declara esa compatibilidad aunque así haya sido entendido por el Ayuntamiento, siendo el PR el que sí declara esa compatibilidad creando una ordenanza mixta de zona verde trufada con vía pecuaria, ordenanza que no existía ni en el PGOU ni en el PS.

Indica que la definición de algunas parcelas, las que son atravesadas por el nuevo trazado de la vía pecuaria, dependen de que se resuelvan algunas intrusiones y colisiones y ello ha de hacerse, tanto por las manifestaciones del Área de Vías Pecuarias como por las del Ayuntamiento, en el Proyecto de Urbanización.

Opone que una vía pecuaria no puede generar aprovechamiento urbanístico por lo que existirá, sin duda, una variación en el aprovechamiento total a repartir. Si una vía pecuaria no es una zona verde, el ratio de zonas verdes definido en el PS también variará. Mantiene la existencia de desviación de poder.

QUINTO.-Básicamente los dos recursos de apelación se sustentan sobre los mismos motivos por lo que serán analizados conjuntamente sin perjuicio de dar respuesta a aquellas cuestiones normativas en las que difieren en cuanto a su expresión como motivo.

En el primero de los motivos se aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba al haber entendido el Juzgador de instancia, en su Sentencia, que existía una alteración del trazado de la vía pecuaria. Al respecto, cierto es que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien, la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo'. Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En realidad la Sentencia de instancia contiene una concreta referencia al contenido del Plan de Sectorización del Sector de Retamar de la Huerta en relación con la vía pecuaria; reproduce el contenido de la la Orden 979/2016, de 23 de junio; valora la pericial y testifical practicada señalando que 'según el informe pericial que se acompaña a la demanda, resulta que la nueva vía pecuaria está afectada por calzadas para el tráfico rodado y otras instalaciones de servicios; e incluso, atraviesa parcialmente una rotonda y tiene un caballón en su trazado; el testigo Hernan, Jefe del Área de Vías Pecuarias, manifestó, en su declaración testifical que no le contaba que se hubiera solucionado el problema del caballón, como que tampoco puede asegurar que se les remitiera el proyecto de reparcelación por completo. Incluso, a su escrito de conclusiones, el Ayuntamiento acompaña un plano de la aprobación definitiva de la confluencia de la vía pecuaria con una rotonda (folio 1046 del procedimiento), en el que se aprecia como la vía pecuaria invade parcialmente la acera de dicha rotonda; y del documento nº 12 de la demanda que se trata de un informe, suscrito por el Director General de Urbanismo, el Subdirector General de Planificación Regional y el Jefe del Área de Planificación Sectorial, de 2 de diciembre de 2015'.

El Ayuntamiento mantiene que existe dicho error en cuanto que, entiende, el Plan de Reparcelación no cambia la ubicación del trazado original de la VP Vereda de Segovia y lo hace en función de la reserva de suelo que contiene en referencia al trazado original de dicha Vía. La Junta de Compensación, por su parte, sustenta dicho error en la indebida valoración de cuatro documentos que serían un escrito de contestación de la Junta de Compensación a las alegaciones formuladas por don Arturo en el seno del procedimiento de aprobación del Proyecto de Reparcelación, durante el periodo de información pública (documento 55 del Expediente administrativo); un informe de la Comunidad de Madrid, emitido tras la aprobación inicial del Proyecto de Reparcelación (documento 60 del Expediente administrativo); el propio Proyecto de Reparcelación; y, una certificación de 9 de septiembre de 2020, que forma parte de la certificación administrativa que permitió la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelación.

En realidad la Sentencia no establece como ratio decidendi de su conclusión que el Proyecto de Compensación no contenga el antiguo trazado de la Vía pecuaria sino que concluye que la Orden de la Comunidad establece un nuevo trazado y que el mismo debe ser recogido en el Plan de Sectorización. Es más, llega a señalar que 'el Plan de Sectorización no preveía la alteración del trazado de la vía pecuaria' y obvia cualquier consideración en relación condicha cuestión al no analizar, por ejemplo, la resultancia fáctica de la afectación a las zonas de reserva de dicho dominio público al resultar, con su decisión, ser una cuestión que dejó fuera del debate al establecer una preferencia jerárquica entre el instrumento de ordenación y el de ejecución de dicha ordenación.

Los apelantes hacen hincapié en la frase contenida en el fundamento de derecho cuarto en el que se indica que 'el Plan de sectorización, como se dijo, preveía que el trazado de la vía pecuaria se mantendría subsistente, y al proceder el proyecto de reparcelación a cambiar su ubicación, está incurriendo en nulidad radical del artículo 47, por mucho que dicha modificación del trazado este amparada por una Orden de la Comunidad de Madrid'.

Si bien es cierto que en el Anexo 5.1 del Proyecto de Reparcelación, dónde se contemplan las fichas técnicas de cada finca, se expresa lo siguiente: 'las parcelas RSVP-1, 2 y 3, por las que discurre el trazado original de la Vía Pecuaria, se califican como vías pecuarias atribuyéndose su titularidad de la Comunidad de Madrid,' no es menos cierto que en dicho Proyecto el nuevo trazado de la vía pecuaria queda reflejado en el Plano 6.6 del anexo 6 lo que se compadece con lo expresado por la Sentencia de instancia en su valoración de la prueba pericial y del plano de la aprobación definitiva de la confluencia de la vía pecuaria con una rotonda, reseñando el folio 1046 del procedimiento, del que señala que en el mismo se aprecia como la vía pecuaria invade parcialmente la acera de dicha rotonda. Resulta elocuente, a tales efectos, que la propia Junta de Compensación indique en su recurso de apelación que 'en la versión definitiva del Proyecto de Reparcelación se modificó su trayectoria para precisamente evitar que se situara sobre la misma (como ocurría anteriormente); ello cumpliendo lo señalado en el informe sectorial emitido a tal efecto por el organismo competente en materia de vías pecuarias de la Comunidad de Madrid y de la Orden 979/2016 en tanto que acto administrativo firme y consentido'.

En suma, el motivo, en ambos recursos, ha de ser desestimado al no apreciarse el error en la valoración de la prueba en los términos expresado en los recursos de apelación.

SEXTO.-Ambos recursos de apelación aducen la infracción de los preceptos de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid (LVPCM). que regulan el procedimiento para la modificación de la clasificación de las vías pecuarias. El motivo se relacionada con el contenido de los artículos 5 y 23 de dicha Ley siendo que aquél recoge la competencia de la Comunidad de Madrid en materia de vías pecuarias y éste las modificaciones del trazado.

Dicha Orden aparece publicada en el BOCAM nº 157 de 4 de julio de 2016 y por la misma se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias de los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón. Según consta en la misma se siguió un procedimiento con redacción de proyecto y trámite de audiencia a los interesados y sobre las determinaciones del artículo 13.3 de tal norma.

La citada Orden modificó el trayecto y demoró su eficacia hasta la aprobación del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta de Alcorcón, por estar el trazado definido conforme a las parcelas resultantes de ese Proyecto de Reparcelación.

La citada modificación una vez que se adentra en el término municipal de Alcorcón fija 'una anchura de 10 metros que discurre entre las fincas de referencia catastral 6378001VK2667N0001RY, 6378002VK2667N0001DY y 6378005VK2667N0001JY, por el lado izquierdo, y por el lado derecho 6176601VK2667N0001AY, 6276501VK2667N0001XY, 6276502VK2667N0001IY, 6276503VK2667N0001JY, 6477207VK2667N0001UY y 6477201VK2667N0001XY. Cruza la avenida del Castillo de Villaviciosa, por la rotonda existente, para seguir por la calle Asturias, entre las fincas de referencia catastral 6579006VK2667N0001GY y 6579005VK2667N0001YY, por el lado izquierdo, y 6678701VK2667N0001IY y 6678702VK2667N0001JY, por el lado derecho y, a partir de este punto, continúa su recorrido por zonas verdes del ámbito de Retamar de la Huerta, sin afectar a su calificación, con una anchura de 10 metros: Discurre por la RLZV-23, atraviesa la RLIV-1 para seguir por la RLZV-22, atraviesa la RLIV-3 y continúa por la RLZV-21. Atraviesa la RLIV-2 para, una vez llegado a la RGZV-8, cruzar la RGIV-5 continuando su trazado, dirección norte, por la RGZV-5, hasta llegar al arroyo de la Madre que lo atraviesa. Continua por la RGZV-4, RGZV-3 y RGZV-2 hasta llegar al Barranco de Pasidre, que lo atraviesa, para seguir en paralelo al mismo dirección oeste por la RGZV-1 hasta salir del ámbito de Retamar de la Huerta para unirse, ya en el término municipal de Villaviciosa de Odón, al trazado originario de la Vereda Segoviana, dirección norte, finalizando en este punto el trazado de la modificación de la clasificación'.

Parten los apelantes del entendimiento de que dicha modificación no ha sido acordada sino, simplemente, que la Orden se limitó a establecer una compatibilidad del uso que es lo que contiene el Proyecto de reparcelación entendiendo que el Juzgador de instancia confunde el procedimiento de clasificación con el de modificación del trazado.

La Orden, como se ha visto, modifica el trazado y solo 'demora su eficacia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo ComuÂ?n, hasta la aprobación del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta de Alcorcón, por estar el trazado definido conforme a las parcelas resultantes de este Proyecto de Reparcelación'.

Debemos recordar el contenido del artículo 13.3 de la LVPCM. Dicho precepto establece que ' Las vías pecuarias clasificadas en las que se aprecien errores en el trazado o anchura, dificultades en la determinación del trazado, indeterminación en la existencia, anchura y demás características generales y en las que se precise la revisión de la descripción, podrán ser objeto de actualización mediante una nueva clasificación siguiendo para ello los trámites previstos para su aprobación'.

Es cierto que el procedimiento al que se refiere el artículo 13 no es el que se contiene en el artículo 23, sobre modificaciones del trazado, toda vez que la clasificación, según indica el artículo 13.1, constituye un acto declarativo de la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria, de conformidad con lo expuesto en el artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo. La Junta alega la aplicación del DECRETO 7/2021, de 27 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, pero el mismo entró en vigor el 2 de febrero de 2021, con posterioridad al acto recurrido por lo que no resultaría de aplicación aunque de su contenido no se llegaría a conclusión distinta. Pero sucede que la vía pecuaria ya está clasificada, de ahí que la Orden se base en el apartado 3 de dicho precepto, y lo que se modifica en su trayecto y al resultar firme la misma y no haber sido objeto de impugnación indirecta en la instancia, ante nosotros tampoco, cualquier consideración procedimental o de fondo sobre la misma queda extramuros del presente recurso de apelación aun cuando la Sentencia de instancia realizase continuas aseveraciones en relación con ella y los defectos que manifiesta se han producido en su tramitación y lo que no cabe es sostener que aquella demora signifique la tramitación de un nuevo expediente, ahora de modificación a tramitar conforme al citado artículo 23 o de deslinde cuando el nuevo trazado ya ha sido establecido por quien, conforme a aquel artículo 5, tiene la competencia para ello.

Dentro del concepto de clasificación la Orden altera el trayecto y la anchura y, de hecho, en el trayecto correspondiente al ámbito de Retamar específicamente fija las parcelas por las que ha de discurrir (discurre por la RLZV-23, atraviesa la RLIV-1 para seguir por la RLZV-22, atraviesa la RLIV-3 y continúa por la RLZV-21. Atraviesa la RLIV-2 para, una vez llegado a la RGZV-8, cruzar la RGIV-5 continuando su trazado, dirección norte, por la RGZV-5, hasta llegar al arroyo de la Madre que lo atraviesa. Continua por la RGZV-4, RGZV-3 y RGZV-2 hasta llegar al Barranco de Pasidre, que lo atraviesa, para seguir en paralelo al mismo dirección oeste por la RGZV-1), parcelas que se corresponden con las de resultado del Proyecto de Reparcelación por lo que la demora en la eficacia que en la misma se recoge solo puede entenderse que lo es en relación con la adaptación del Proyecto a dicha clasificación.

Sostiene el Ayuntamiento, dentro del mismo motivo, que no es posible establecer la modificación del trayecto en el Plan de Sectorización sin que la Comunidad hubiera seguido previamente el procedimiento de modificación de trazado previsto en el artículo 23 de la LVPCM y sin previa desafectación del suelo del trazado originario. Esta alegación se corresponde con el contenido de la fundamentación de la Sentencia y solo difiere en la conclusión final ya que los apelantes sostienen que el proyecto de Reparcelación solo puede contener el trazado originario recogido en el Plan de Sectorización mientras que en la Sentencia se expresó que este instrumento previamente debía recoger dicha modificación.

La cuestión que se suscita están directamente relacionada con el contenido del Proyecto de reparcelación en relación con el Plan de Sectorización siendo que éste califica el trazado anterior a la citada Orden como 'red supramunicipal vías pecuarias suelo no urbanizable protegido' (art. III.3.1.3) y como tal consta en el plano del Proyecto de Reparcelación en el que aparecen grafiadas las parcelas RSVP-1, 2 y 3, por las que discurría el trazado original de la Vía Pecuaria, que se califican como vías pecuarias, atribuyéndose su titularidad de la Comunidad de Madrid.

El trayecto fijado en la Orden aparece recogido en el anexo 3 del Proyecto, plano 6.6 y afecta, entre otros, a suelo titularidad municipal calificado como zona verde que entienden los apelantes es compatible con el uso de vía pecuaria tal y como se deduce tanto del contenido del informe de la Comunidad de Madrid, emitido tras la aprobación inicial del Proyecto de Reparcelación y que figura como documento 60 del Expediente administrativo, solicitando que 'en el documento para aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta se deberá recoger lo establecido en la Orden 979/2016, de 23 de junio, para lo cual se incorporará: (...) en la descripción de las fincas de resultado afectadas, que corresponden a las parcelas destinadas a zonas verdes de titularidad municipal, quedará expresamente reflejada la compatibilidad de su uso con el de vías pecuarias', como de las propias normas del PGOU conforme a su artículo 4.455, clave 52.

La alegación resulta contradictoria pues no se puede defender a la vez que el Proyecto de reparcelación mantiene el trazado originario de la vía pecuaria y que se cumple la Orden 979/2016, de 23 de junio, que modifica la clasificación de la Vía en relación con su trazado.

En una lectura pausada de la Sentencia de instancia no podemos llegar a observar la base del error que se especifica en el motivo en cuanto que no resultaba objeto de discusión que la Orden delimitaba un nuevo trazado, inconcreto según la Sentencia pese a que la Orden recoge las parcelas por las que atraviesa, cuestión que determina su conclusión final de nulidad que no es otra que la necesidad de modificar el Plan de Sectorización con el fin de adecuarlo a ese nuevo trazado.

Al respecto conviene precisar que los Planes de Sectorización, según el artículo 44.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), 'son los instrumentos mediante los cuales se establecen las determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística, necesarias para valorar la procedencia de acometer la transformación urbanizadora de terrenos clasificados como suelo urbanizable no sectorizado' que, conforme al artículo 45.2 d) de dicha Ley, podrán incluir como parte de su contenido la completa ordenación pormenorizada del sector correspondiente, cumpliendo los requisitos de contenido exigidos a los Planes Parciales y que, el que afecta al Sector, cumplió la determinación fijada en el artículo 45.3 a) en relación con la Vía pecuaria como red supramunicipal tal y como se expresa en su Norma III.3.1.3.

Esta última norma recoge la Ordenanza para la red supramunicipal de vías pecuarias espacio libre protegido Vías Pecuarias que se corresponde con las parcelas del Plan de Sectorización de 'Retamar de la Huerta' que quedan reflejadas en los planos P-03, Calificación y P-02 y que en el Proyecto de reparcelación vienen grafiadas como RSVP 1 a 3. La propia Norma recoge que 'Las modificaciones de trazados, originadas por cualquier motivo, no serán efectivas hasta que sean aprobadas por el organismo competente en materia de vías pecuarias'.

La vía pecuaria, en virtud de lo dispuesto en los artículos 35.2 b) y 36.3 a) de la LSCM, tiene la condición de determinación estructurante y como tal, en el presente supuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la LSCM, aparece recogida en el Proyecto de Sectorización que sirve de cobertura al Proyecto de Reparcelación, pero la alteración de su trazado dentro del Sector no deja de ser una pormenorización de dicha estructura siempre que cualquier modificación haya seguido los cauces legales tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2012 (rec. 470/2010) siguiendo la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo (cas. 5445/2009) en la que se expresaba lo siguiente: 'Pero sucede que -salvo en el supuesto específico de la alteración jurídica de los bienes de dominio público de las entidades locales a que se refiere el artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986- la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico, por más que este contenga determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por sí misma la alteración del régimen jurídico de bienes demaniales, y por tanto, en lo que aquí interesa, dicha aprobación no comporta la desafectación ni la alteración del trazado de la vías pecuarias, pues éstas son decisiones que han de ser adoptadas por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial (véase el artículo 69.2 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas) y por el procedimiento específicamente establecido para ello'.

Sucede en autos que dicha alteración del trazado ha sido acordada por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial y el Plan de Sectorización admite la alteración a expensas de dicho ejercicio por lo que habrá de ser el instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Conforme a la naturaleza y al alcance normativo del Plan de Sectorización del ámbito podemos expresar que la conclusión final de la Sentencia de instancia resulta errónea en cuanto exige la modificación de dicho instrumento para definir un nuevo trayecto de la Vía que expresamente en la Orden se dilata en su eficacia a la aprobación del Proyecto de reparcelación al que el Plan de Sectorización le habilita como instrumento idóneo para tal fin. Resulta imposible sostener la viabilidad de una red supramunicipal en términos distintos a aquellos en los que el órgano competente para su clasificación ha establecido pero ello no supone, en el supuesto de autos y dado el alcance normativo del Plan de Sectorización, que el instrumento de ordenación deba modificarse para habilitar dicha alteración cuando la misma ya está prevista. Esta conclusión indirectamente se reconoce en el recurso de apelación del Ayuntamiento cuando señala indebidamente, que será el Plan Parcial quien acoja el nuevo trazado que la Comunidad deslinde conforme al artículo 23 de la LVPCM.

Incide el Ayuntamiento, en los dos siguientes motivos, en la misma consideración aduciendo, por un lado, la infracción del artículo 39.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, pero, independientemente del error de conceptos de la Sentencia sobre clasificación y modificación, su insistencia parte de una comprensión indebida del alcance de la Orden en sus términos de incidencia en el Proyecto de reparcelación ya que, como hemos expresado anteriormente, no es posible sostener la viabilidad de algo que ya no existe, el trazado originario de la Vía, y menos la cesión de determinados suelos para una red alterada en su trayecto. Se insiste en la confusión de entender que el Proyecto es conforme a derecho porque es conforme con el Plan de Sectorización cuando éste, repetimos, prevé la posible modificación y la somete a la resolución del órgano competente y ésta se ha producido modificando la pormenorización de dicha red que debe acoger el Proyecto resultando ajeno a este litigio la manera en la que la Comunidad aborde la eficacia demorada de su resolución.

Por otro lado, alude a la posible existencia en Sentencia de un exceso ultra vires en relación con la posible modificación del instrumento de planeamiento, cuestión sobre la que no debemos incidir más puesto que la misma ya está resuelta sin necesidad, como se hace en su recurso, de interpretar la voluntad del órgano que dictó la Orden cuyo alcance ya se ha razonado.

En suma, las consideraciones vertidas en este Fundamento delimitan que la Sentencia yerra en la razón de su conclusión con los efectos que posteriormente se expresaran lo que determina que la Sala deba situarse en la posición del Magistrado de instancia dado que al haber estimado el recurso únicamente por la razón ya señalada dejó imprejuzgada el resto de cuestiones suscitadas en demanda y que, por otro lado, algunos son objeto de los motivos de la apelación.

SÉPTIMO.-Como motivo quinto de su apelación, el Ayuntamiento expresa que la sentencia impone una obligación contraria el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

En el desarrollo del planeamiento, hay que distinguir la fase de ordenación de la de gestión siendo que es en ésta en la que se aprueba el proyecto de reparcelación como instrumento de equidistribución y que define el artículo 86.1 de la LSCM como 'la transformación con finalidad equidistributiva, de las fincas afectadas por una actuación urbanística y de los derechos sobre ellas, para adaptar unas y otros a las determinaciones del planeamiento urbanístico, aplicando el criterio de proporción directa de los valores aportados a la operación reparcelatoria' y respecto del cual tiene señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de junio de 2013 (cas. 2843/2011) que ' El principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados, como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución , ha sido configurado como un principio general rector en materia de urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes como en la posterior ejecución.

Como lo recogieron diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre otros su artículo 3.2.b ), que señala como una de las funciones de las Administraciones Urbanísticas, referido a la regulación del régimen del suelo, 'impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribución de los mismos'; el artículo 87, que reconoce a los afectados el derecho a la equidistribución; el artículo 117.2.b), que establece tal principio como criterio de delimitación de Polígonos y en la declaración de las cargas urbanísticas, o el artículo 124.2, declarativo de que esas cargas y los aprovechamientos deberán ser distribuidos justamente entre los propietarios.

Tal principio se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992, y fue incluso reforzado en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, que en su artículo 5 dispuso que 'Las Leyes garantizarán, en todo caso, el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectadas por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones', pasando a formar parte de la legislación básica estatal vigente en la actualidad, esto es, el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que igualmente contempla este principio como derecho de los propietarios del suelo, en su artículo 8.1.c )'.

No es cierto que la Sentencia vulnere dicho principio dado que se limita a declarar la nulidad de 'la aprobación definitivamente del Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta' y ello para introducir la modificación del trazado incluida en la Orden lo que determina que el trazado original sería sustituido por el nuevo lo que conllevaría, a su vez, la alteración de los beneficios y cargas pero no la duplicidad que parece ser el temor del Ayuntamiento que no tiene en cuenta que dicha nulidad determina un nuevo procedimiento de equidistribución.

OCTAVO.-En el sexto de los motivos de su apelación, el Ayuntamiento señala que la compatibilidad de usos entre las zonas verdes de Retamar de la Huerta y la futura vía pecuaria no se determina ex novoen el proyecto de reparcelación, por lo que no requiere modificación del Plan de Sectorización, al estar incluida dentro de la clave 52.- zonas verde.- la compatibilidad con los usos que la LVPCM otorga a estas vías.

El análisis de compatibilidad de usos que realiza en el motivo resulta baladí dado que el mismo exigiría que el proyecto de reparcelación hubiese sido ratificado en sede judicial para poder determinar si la Orden cuando mantiene la calificación de las zonas verdes lo es con el alcance que se sostiene en ambos recursos de apelación. No obstante resulta contradictorio, como ya se ha señalado más arriba, sostener una compatibilidad de usos en el Proyecto sobre una Vía pecuaria que, según mantienen, está aún por determinar su trazado por un procedimiento no definido y a la que no está obligada a recoger dicho Proyecto por no aparecer en el Plan de Sectorización. El motivo, pues, se ha de desestimar.

NOVENO.-Tanto el Ayuntamiento, en su motivo octavo, como la Junta de Compensación, como motivo cuarto, aluden una posible infracción de los artículos 71.2, 82 y 80 de la LSCM en relación con los artículos 19.1, 23.2 de la LVPCM y 51.3 del RVPCM por cuanto en la Sentencia de instancia se contiene el siguiente razonamiento: 'El precedente artículo 23 de la LVPCM, exige que el nuevo trazado garantice, desde su inicio, que no se interrumpa el transito ganadero, ni los usos compatibles y complementarios; y, aquí, es donde tiene encaje la invocación del recurrente de la necesidad de haberse aprobado, siquiera simultáneamente, el proyecto de urbanización, puesto que el trayecto delimitado en la Orden no es lo suficientemente concreto'.

Aun cuando carece de trascendencia al no ser motivo expreso de nulidad, al respecto se ha de recordar, para su estimación, que, como señalamos en nuestra Sentencia de 8 de junio de 2021 (rec. 379/2021), ' En el sistema urbanístico actual, por lo general, el título que sirve de base a la ejecución es el acto de aprobación definitiva del proyecto de compensación o de reparcelación hecha por el órgano actuante que produce los mismos efectos jurídicos que la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación ( art. 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística ). No es ocioso recordar que la regulación contenida en la LSM en relación con en el sistema de compensación presenta notables diferencias con la regulación clásica o tradicional contenida en la legislación estatal, ahora supletoria, siendo las más importantes, a los efectos que nos ocupan, que la aplicación de este sistema se inicia por la presentación de una iniciativa a la que han de acompañarse, entre otros documentos, el proyecto de bases y estatutos. Esa iniciativa puede ser estimada o desestimada por 'cualquier causa que la justifique' (ver artículo 107.1 LSM) y si se estima se despliegan un conjunto de actuaciones entre ellas la aprobación inicial de los Proyectos de Plan Sectorial y/o Plan parcial, así como de la delimitación de las unidades de ejecución y del proyecto de urbanización, sometiéndolos a información pública y audiencia de los propietarios (salvo supuesto de propietario único o previa existencia de acuerdo entre todos los propietarios). Y, además, con ocasión de la aprobación definitiva del Plan de Sectorización o del Plan Parcial, o trascurrido el plazo de información pública, el órgano competente aprueba definitivamente la delimitación de las unidades de ejecución, la aplicación del sistema de compensación, los estatutos y bases de la Junta y el proyecto de urbanización (ver art. 107).

El acto, que hemos subrayado, de aprobación definitiva de la aplicación del sistema de compensación, comporta como efectos inmediatos a) 'la afectación real de la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de actuación, sector o la unidad o unidades de ejecución al cumplimiento de los deberes legales y las obligaciones inherentes al mismo, con inscripción en el Registro de la propiedad mediante nota marginal', b) la obligación de constituir fianza en garantía de la correcta ejecución a favor del Municipio por un importe mínimo del 10 por 100 de las obras de urbanización con carácter previo al comienzo de las obras (artículo 108.1); y c) 'asunción por los propietarios de la actividad de ejecución en los términos y condiciones en que haya quedado definido el sistema para su desarrollo', bajo 'la dirección, supervisión, intervención y control de la Administración municipal'.

Por otro lado, como indicamos en nuestra Sentencia de 17 de mayo de 2013 (rec. 2997/2012) el proyecto de urbanización ' consiste en el diseño y la organización de las obras precisas y necesarias para la ejecución material de la ordenación pormenorizada y de los elementos de las redes públicas ( art. 80.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ), así el proyecto de urbanización aparece como un mero proyecto de obras cuya funcionalidad se produce en el campo de la ejecución: su contenido ha de ser únicamente el necesario para hacer posible la realización material de las obras adecuadas para la ejecución del plan'.

El alcance y naturaleza de dichos proyectos determina que su aprobación lo sea con posterioridad a la aprobación, en este caso, del proyecto de reparcelación, y en tal sentido debe interpretarse el artículo 80.1 de la LSCM cuando señala que 'Cuando la actividad de ejecución del planeamiento implique la realización de obras de urbanización, seráÂ? necesaria la formulación y aprobación previa del correspondiente proyecto de urbanización, instrumento técnico que tiene por objeto el diseño y la organización de las obras precisas y necesarias para la ejecución material de: a) La ordenación pormenorizada establecida directamente por los Planes de Ordenación Urbanística en actuaciones integradas. b) Los elementos de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de la ordenación estructurante en los Planes Generales y los Planes de Sectorización' y es así reconocido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990 (ap. 1168/1988) cuando indica que ' como señala la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal de 8 de julio de 1988, antes de poder tramitar y aprobar Proyectos de Urbanización han de tramitarse y aprobarse los Proyectos de Reparcelación, ya que no cabe urbanizar sin reparcelar previamente - art. 131.2 de la Ley del Suelo y 186.3 y 4 del Reglamento de Gestión -, a menos que la reparcelación sea innecesaria - art. 131.2 de la misma Ley y 186.3 y 188.2 y 3 del Reglamento de Gestión -'

DÉCIMO.-Sin perjuicio del análisis que se realizará con ocasión del estudio de los motivos de la demanda en relación con la posible subsanación de los defectos apreciados por el informe sectorial emitido por el área de vías pecuarias de la CM, motivo séptimo de la apelación del Ayuntamiento, termina ésta alegando que la Sentencia infringe el principio de conservación de los actos y afecta al interés general inherente a la acción urbanizadora, toda vez que anula la totalidad del proyecto de Reparcelación en base a fundamentos que afectan únicamente a la compatibilidad de usos de las zonas verdes del Sector y no a la totalidad.

Resulta evidente que el motivo se basa en una incorrecta lectura de la Sentencia de instancia ya que, como se transcribió más arriba, aun cuando es cierto que la misma alude al alcance incorrecto de la Orden al haberse obviado, por la Comunidad, que con carácter previo a la aprobación del nuevo trazado de la vía pecuaria, se hayan facilitado a la misma los nuevos terrenos, lo cierto es que dicha declaración solo puede entenderse como un obiter dictadado que la Orden, como ya indicamos, no fue objeto de recurso por lo que la única causa de nulidad fue la necesidad de la previa modificación del Plan de Sectorización por lo que resulta evidente que dicho alcance no puede mantener un Proyecto de reparcelación que resultaría contrario al Plan de Sectorización por mor de la tantas veces mentada Orden de modificación de la clasificación de la Vía Pecuaria

DÉCIMOPRIMERO.-Continuando, ahora, con el último motivo del recurso de apelación de la Junta de Compensación no común al del Ayuntamiento, segundo de los ordinales, en el que se alega la infracción del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción.

Como se señala en el motivo, la razón se sustenta en el entendimiento de que para fundamentar su fallo, la Sentencia incluye argumentos jurídicos relacionados con los supuestos defectos de los que adolecería la Orden 979/2016 de la Comunidad de Madrid, al considerar que en virtud de la misma se ha producido una alteración del trazado de la Vía Pecuaria sin haberse producido previamente (i) la desafectación de los terrenos por los que discurre el trazado original, y (ii) la puesta a disposición a favor de la Comunidad de Madrid de los terrenos por los que discurre el nuevo trazado.

Ya nos hemos referido a esta cuestión en el anterior Fundamento, que se ha de poner en consonancia con las consideraciones efectuadas en relación con la firmeza de la Orden e interpretación de su contenido, en relación con el alcance en el que han de entenderse que la Sentencia efectúa sus consideraciones que está directamente relacionadas con la falta de concreción detallada del trazado el cual, por cierto, aparece dibujado en el Plano 6.6 que fue remitido al órgano competente y respecto del que el propio Ayuntamiento reconoce en su recurso de apelación que se aportaron los planos de aprobación inicial y definitiva de la reparcelación y el aprobado con la Orden por la Comunidad de Madrid, que se correspondían con el diligenciado con la aprobación definitiva del Proyecto de reparcelación y el adjunto a la Orden de la CM coincidiendo íntegramente.

Por lo tanto, siendo cierto que los argumentos contenidos en la Sentencia exceden del alcance del objeto del recurso ello podría suponer un defecto de congruencia de la misma pero ni es el motivo concreto alegado ni existe una pretensión resuelta en tal sentido sino que son meros razonamientos que trascienden al alcance de su decisión y que solo podrían tener efectos en relación con la determinación material del trazado.

En el resto del motivo se alude a una supuesta desviación procesal pero no deja de ser, el mismo, una mera elucubración en relación con la hipotética pretensión, que no existe, de impugnación del procedimiento de modificación de la clasificación de la Vía Pecuaria aprobado en virtud de la Orden 976/2016, que, como ya hemos indicado, no se ha producido. El motivo, pues, se desestima.

DÉCIMOSEGUNDO.-Como ya indicamos en nuestro Fundamento sexto, las consideraciones vertidas en el mismo delimitan que la Sentencia de instancia yerre en la razón de su conclusión y dentro de esa posición que asume la Sala también hemos expresado que el Proyecto de reparcelación no puede mantener el trazado originario en tanto en cuanto el mismo es contrario al fijado en la Orden 976/2016 y así se expresó en la demanda rectora de autos cuando se señalaba que 'resulta incoherente con lo que la Modificación de la Clasificación supone, la desclasificación de todo el antiguo trazado, el hecho de que como fincas de resultado del Proyecto de Reparcelación sigan apareciendo los dos fragmentos (vereda 1 y vereda 2) que se incluían dentro del Sector como se expresó en el Hecho Cuarto. Ahora se les da la denominación de RSVP-1 y RSVP-2 y se dice de ellas que se ceden gratuitamente a la Comunidad de Madrid como Vías Pecuarias cuando en realidad ésta última ya era titular de los terrenos' y se instaba la nulidad del Proyecto por infracción del artículo 71.2 de la LSCM indicando que 'la ordenación pormenorizada que ejecuta el Proyecto de Reparcelación/Compensación es la aprobada en 2013, sin que se haya producido ninguna modificación que recoja el nuevo trazado de la vía pecuaria establecido por la Orden 979/2016 precitada' y que 'como no se ha producido hasta la fecha ninguna modificación del Plan Parcial que integre el nuevo trazado y qué duda cabe que un Proyecto de Reparcelación/Compensación no puede clasificar el suelo ni alterar la ordenación pormenorizada, falta el requisito legal previo de esa ordenación'.

También es cierto que en demanda, tal y como se acreditó con la pericial practicada a instancia de parte, se adujo la incorreción del trazado del Proyecto en relación con el trazado fijado en la Orden 979/2016. En concreto quedó acreditado que se hace pasar el nuevo trazado de la vía pecuaria por la parcela RGZV-7 cuando según la Modificación de la Clasificación debía hacerlo por la RGZV-8, se la hace pasar también por las parcelas RGI-30, 32, 14, 7, RGRV-1 y RGSA-13 y también por la RLZV-19 que no constan en dicha Modificación, alterándose, con ello, las determinaciones de la Orden, pero las mismas resultan inocuas desde el mismo momento en que el Proyecto debe nuevamente redactarse.

Por último, en demanda se instó, igualmente, la nulidad del Proyecto por inclusión indebida de una determinada finca, la señalada como aportada nº 9. El motivo se sustentaba sobre cuestiones de titularidad y cabida expresándose que o bien la superficie ocupada por ella debe excluirse del Proyecto de Reparcelación, o bien debe incluirse a su titular como juntacompensante a quien entiende como titular, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 la mercantil Polígono de Campodón SA, negando el título de quien la aportó al Proyecto.

Al respecto, como señalamos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2019 (rec. 684/23018) indicamos que ' se ha de saber que el artículo 76.2 del Reglamento de Gestión previene que, a efectos de la determinación de las titularidades, se aplicarán en la reparcelación las normas de la expropiación forzosa, esto es que, salvo prueba en contrario, se considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente - artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa . En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física de las fincas, en el expediente de reparcelación prevalecerá ésta sobre aquéllos, con la precisión de que si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios, limitándose, en tal caso, el proyecto de reparcelación a calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda, y asumiendo la Administración actuante la representación de los derechos e intereses de esas titularidades a los efectos de la tramitación del expediente. A lo anterior ha de añadirse que, según el artículo 10.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 julio , por el que se aprueban las normas complementarias del Reglamento Hipotecario, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, para que se considere que existe titularidad controvertida sobre fincas de origen, es preciso que conste anotación preventiva de la demanda de propiedad interpuesta ante los Tribunales Ordinarios, y en este caso, la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada.

Sentado lo anterior, el orden contencioso administrativo no podría resolver la discrepancia en orden a la titularidad de los derechos, cuya resolución corresponde al orden civil tal como resulta del art. 103 del Reglamento de Gestión Urbanística cuyo apartado cuarto prevé que 'si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios, si bien, en los expedientes de equidistribución se deben efectuar las calificaciones jurídico civiles y sólo cuando existe una controversia cierta y apreciable acerca de la titularidad de los derechos es cuando procede inhibirse del conocimiento del caso para su enjuiciamiento por el orden jurisdiccional genuino, esto es el del orden civil. Además, cuando las fincas comprometidas se encuentran inscritas constituye paso previo imprescindible para poder atenderlos impugnar la titularidad registral, en aplicación de lo establecido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , según el cual no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a favor de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya, de perjudicar a tercero.

Si tenemos en cuenta el alcance la pretensión y que no consta que la delimitación del Proyecto no se corresponda con la fijada en el Plan de Sectorización, la cuestión que se suscita no deja de ser un problema de titularidad controvertida que debe ser resuelta con ocasión de la tramitación y aprobación del nuevo Proyecto.

Por tanto, habida cuenta el contenido del Fundamento de derecho sexto si bien los recurso de apelación se estimarán en cuanto a dicho concreto alcance lo que lleva a la revocación de la Sentencia de instancia, en la posición que adoptamos y por los argumentos esgrimidos procederá la estimación del recurso en la instancia dado que procede anular el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019,.por las razones expresadas.

DECIMOTERCERO.-Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la estimación de la apelación en el alcance expresado determina la no imposición de costas a los apelantes. En cuanto a las costas de la instancia se mantiene el pronunciamiento allí efectuado que no ha resultado objeto de impugnación

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Alcorcón y por la Junta de Compensación del Sector Retamar de La Huerta contra la Sentencia de 1 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 238/2019, ha decidido:

Primero.- Estimar dichos recursos de apelación en el alcance que en esta Sentencia se expresa.

Segundo.- Revocar la Sentencia de instancia y, en su consecuencia, estimar el recurso interpuesto por don Arturo contra el Acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón por la que se aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019 que se anula.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia y mantener el pronunciamiento realizado en la instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-1137-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-1137-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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