Sentencia Administrativo Nº 152/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ciudad Real, Sección 2, Rec 87/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00152/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

C/ERAS DEL CERRILLO, 3, 13071 CIUDAD REAL

Equipo/usuario: ACC

NIG: 13034 45 3 2016 0000156

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000087 /2016 /

Sobre: ADMINISTRACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

De D/Dª: Juan

Abogado: ÁNGEL ROMERO SÁNCHEZ

Contra D./Dª CONSEJERÍA DE SANIDAD

Abogado: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA 152/2016

En Ciudad Real, a 23 de Junio de 2016.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Ciudad Real, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre D. Juan , representado y asistido por D. ÁNGEL ROMERO SÁNCHEZ frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD, CONSUMO Y ASUNTOS SOCIALES de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, representada y asistida por la letrada de sus servicios jurídicos.

Ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que mediante escrito de fecha de entrada de 11 de Marzo de 2016 se presentó demanda de procedimiento abreviado por la demandante contra la resolución fecha de 15 de Enero de 2016 mediante la que se desestimó el recurso de alzada frente a la resolución de fecha de 23 de Septiembre de 2015 por la que se imponía al mismo una sanción de 601 € en el expediente NUM000 seguido ante la Dirección General de Salud Pública y Consumo.

SEGUNDO.- Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto de fecha de 14 de Abril de 2016, señalando en el mismo para la celebración de la vista en fecha de 14 de Junio de 2016 y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos en fecha de 3 de Mayo de 2016.

TERCERO.- Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudieron las partes debidamente representadas y asistidas, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. No estando conforme en los hechos se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones y más documental aportada en el acto de vista, así como la testifical de D. Pelayo y D. Roman .

QUINTO.- Tras la práctica de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19 LJCA , formulando las mismas, solicitando el demandante hacer alegaciones tras la formulación de las mismas por los letrados, se concedió la palabra al mismo de conformidad a lo señalado en dicho artículo, quedando tras ello las actuaciones vistas para el dictado de la presente.

A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Sostiene el demandante que se denegó la prueba consistente en los testigos que propuso y que también declararon en el presente procedimiento sobre los hechos que versaba la sanción y que consistían en la permisión del consumo de tabaco en recintos públicos, concretamente en el bar que el demandante regenta. Afirma que se han vulnerado derechos fundamentales por la administración al no permitir la práctica de la prueba testifical propuesta y al no constar las identidades de las personas que estaban fumando dentro del local. Entiende que el hecho de desconocer que los testigos no estaban fumando era una cuestión clave en el presente procedimiento.

1.2º.- La contestación. La administración demandada considera que no ha lugar a la demanda presentada. Tras el repaso de los hechos que constan en el expediente administrativo, entiende que el actor es responsable de la infracción en tanto que es titular del establecimiento en el que se cometió la infracción, entendiendo que lo consintió. Afirma que no se ha causado ninguna infracción en el expediente sancionador puesto que no hay relevancia en la denegación al no causar ninguna indefensión al no poder variar la resolución por la práctica de la prueba que se había solicitado y manifestando que se había motivado en no ser útil porque se reconoce que se entró en el bar fumando por las personas que entraron en el establecimiento, lo que supone una admisión de hechos en cuanto a que estaba fumando en el mismo. Entiende además que la ratificación de la Guardia Civil en el expediente administrativo hace innecesaria la prueba. Por tanto no sería ni útil ni pertinente.

SEGUNDO.- De la naturaleza de la infracción.

2.1º.- Se sostiene por la administración que la infracción es meramente objetiva y que se consuma con el hecho de que existan personas fumando en un local público, lo que no se comparte de la propia redacción del precepto que exige una conducta omisiva consistente en la tolerancia, lo que exige que se conozca el hecho del consumo de tabaco.

2.2º.- Así dice la Ley 28/2005 en su art. 19.3.b que es una falta grave Permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo.

Como puede verse el núcleo del tipo es permitir fumar, siendo completada la descripción de la infracción con el requisito objetivo de la existencia de prohibición.

Permitir, según el sentido lógico de sus palabras ( art. 3.1 del código civil ) consiste según el diccionario de la RAE en dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo, No impedir lo que se pudiera y debiera evitar o Hacer posible algo.

Por ello la infracción exige del tenor de sus propias palabras dos elementos. Un requisito objetivo consistente en omitir cualquier acción que impida en la el hecho de fumar en un lugar al que alcanza la prohibición de la ley (art. 7) y, de manera concurrente, el conocimiento de ese consumo que mediante la actitud pasiva se autoriza de manera tácita. Se exige por ello que para que una acción sea permitida esta sea primeramente conocida por quien ha de consentirla, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un acto meramente clandestino y por tanto no consentido e inimputable al titular del establecimiento.

Esta actuación es lo que se conoce como omisión dolosa, forma típica de acción antijurídica consistente en la omisión o elusión de manera consciente y voluntaria del ejercicio de una acción requerida por el ordenamiento jurídico, conociendo la existencia de una obligación de actuación positiva por parte del sujeto activo de la infracción que se niega a acatar la orden emitida por la norma.

2.3º.- Igualmente hay que señalar que redunda en esta interpretación el hecho de que el título de imputación en este caso sea el genérico del art. 20.1 de la ley, pues el art. 20.2 que se refiere a los titulares de establecimientos no sería aplicable por expresa disposición legal que limita su aplicación a infracciones determinadas entre las que no se encuentra la concretamente impuesta por la resolución hoy combatida.

Por tanto si el responsable es la persona que la comete y se está sancionando por un hecho propio (la permisión del acto de fumar), no por un hecho de tercero (el mero consumo), se ha de exigir conforme al art. 130.1 de la LRJ-PAC que esta persona sea responsable aunque sea con el mínimo título de inobservancia, lo que exige que haya incurrido en la conducta permisiva que es lo que se sanciona tanto en sus elementos objetivos (falta de actuación para impedir el consumo y efectiva concurrencia de este) como en el subjetivo (conocimiento mismo del consumo).

TERCERO.- Declaración de la Guardia Civil y su valor.

Afirma el agente que levanta el acta de infracción y posteriormente emite el informe que obra en autos que vio como fumaban unas personas y que deduce que el propietario conocía que estaban fumando porque afirma que entraron más personas haciéndolo.

3.1º.- Valor del acta de denuncia. Como señala la STC 76/1990 para que los hechos que se hagan constar en el acta o boletín de denuncia gocen de mentada presunción de certeza deberán de haber sido apreciados directamente por los agentes actuantes. El valor probatorio de las denuncias únicamente se referirá a los hechos comprobados directamente por los agentes de la autoridad, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones, siendo que como señala la STSJ de Madrid, secc. 3ª, de 3 de Febrero de 2016 cuando dice que al respecto podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 271/1990, de 2 de julio , que nos dice que la presunción es siempre 'iuris tantum' lo cual no es contrario al derecho a la presunción de inocencia ni implica invertir la carga de la prueba, sino simplemente que la presunción puede ser destruida por otro tipo de pruebas que sean más concluyentes. Solamente podría padecer el derecho fundamental invocado en la medida en que se llegara a estimar que la presunción de veracidad de que están revestidas las denuncias de los Agentes de la Autoridad significara la concesión de una preferencia probatoria que supusiera la quiebra de la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y la experiencia, afectando al principio de la libre valoración de la prueba'.

Conforme a la presunción de veracidad del art. 137.1 LRJ-PAC se debe señalar que es sobre los hechos constatados, en este caso el hecho del consumo de tabaco, pero no de las deducciones relativas al posible conocimiento por parte del demandante del consumo de tabaco hecho éste que va más allá de los hechos y que supone un juicio de valor o extracción de consecuencias de alegaciones del demandante que además no constan en ningún lugar y siendo además que el informe de ratificación no se comparte por quien suscribe, puesto que afirma en sus alegaciones el demandante que no se percató porque estaba trabajando de que varias personas entraron fumando, siendo que el conocimiento de este hecho, la entrada colectiva de varias personas fumando lo tuvo, a falta de otra prueba, por la misma fuente que los agentes de la benemérita, por la declaración del fumador y por las colillas que encontró a cierta distancia de donde desarrollaba su actividad sirviendo consumiciones y atento a la música del local.

3.2º.- Hechos acreditados a través de la misma. Por tanto del acta de infracción y de su ratificación únicamente se puede extraer el hecho de que se consumió tabaco en el local, sin que se pueda afirmar cuánto tiempo estuvieron antes de la denuncia, cuánta cantidad había de tabaco había, cuántas personas lo hacían, la visibilidad desde el lugar que ocupaba el denunciado, cuándo se percató del hecho del consumo de tabaco o la actitud de éste; siendo que además ninguna queja hubo por parte de los clientes del bar.

CUARTO.- De la denegación de pruebas y de la insuficiencia probatoria.

Pues bien de todo lo anterior se puede concluir que no existe prueba sobre que el demandante consintiera, pues la única que hay más allá del hecho del consumo es que el demandante no lo conocía y que fue escaso el tiempo transcurrido en el interior del local, estando el mismo ocupado atendiendo a una veintena o más de clientes a las horas propias de máxima actividad del negocio.

Por todo ello se entiende que la prueba sí que era útil, pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos y que además sobre el fondo no hay acreditación o prueba de cargo suficiente para la imposición de la sanción.

Cabe recordar la STC 80/2011 que viene a resumir toda la doctrina en materia de prueba y que para apreciar lesión en el derecho fundamental exige la denegación por un lado y por otro que la misma haya de resultar decisiva o pudiera tener trascendencia, lo que se aprecia en el presente caso en el que era esencial determinar la actitud del demandante ante el consumo de tabaco y las relaciones entre éste y los consumidores. En igual sentido la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 29 de Abril de 2011 y la larga relación jurisprudencial que contine la misma tanto de orden constitucional como del Tribunal Supremo.

No hay por tanto acreditación y procede la estimación, sin que pueda exigirse la adopción de medidas para el control del acceso fumando o la adopción de controles no exigidos por la ley y específicos, sino una diligencia media, o relativa al 'buen empresario' en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo que se entiende que no existe prueba de que la misma se haya vulnerado en cuanto a que no se acreditan las concretas circunstancias que rodearon el consumo de tabaco y la única prueba que existe sobre el mismo es de descargo en cuanto a que el mismo no se habría apercibido y no hay por tanto una acreditación de una actitud dolosa de cara a evitar conocer o ponerse en la situación de desconocimiento de cara a la elusión de sus obligaciones.

QUINTO.- Costas y recurso.

5.1º.- en materia de costas se imponen a la administración demandada, pero entendiendo la escasa complejidad de los hechos, de las actuaciones de defensa y el volumen y facilidad probatoria procede que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 139.3 LJCA , sea hasta un máximo de 200 € por todos los conceptos del art. 241 LEC .

5.2º.- En materia de recurso la presente no es susceptible de recurso de apelación conforme al art. 81.1.a LJCA , siendo únicamente susceptible de recurso de casación en interés de la ley conforme al art. 100 LJCA , aún vigente hasta el próximo 22 de Julio de 2016.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,

Fallo

Que DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo presentado por. Juan , representado y asistido por D. ÁNGEL ROMERO SÁNCHEZ frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD, CONSUMO Y ASUNTOS SOCIALES de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, representada y asistida por la letrada de sus servicios jurídicos contra la resolución de fecha de 15 de Enero de 2016 mediante la que se desestimó el recurso de alzada frente a la resolución de fecha de 23 de Septiembre de 2015 por la que se imponía al mismo una sanción de 601 € en el expediente NUM000 seguido ante la Dirección General de Salud Pública y Consumo.

En consecuencia ANULO la misma y dejo sin efecto la sanción impuesta. Se imponen las costas a la administración demandada con las limitaciones establecidas en el apartado 5.1º.

La presente resolución es firme y no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de ser recurrida por la administración territorial interesada en casación en interés de la ley de conformidad a lo dispuesto en el art. 100 LJCA aún vigente en los plazos y forma que dicho artículo determina.

Asimismo, y conforme establece el art. 104 de la LRJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración pública demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto, y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimento del fallo.

Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.

Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó y firma, constituido en audiencia pública. Doy fe.