Sentencia Administrativo Nº 1499/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1535/2005 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 1535/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Nº 1499 /2007

ILMOS. SRS:

Presidente

Don Luis Manglano Sada

Magistrados

D. Rafael Pérez Nieto

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia a 5 de Octubre de 2007.

Visto el recurso interpuesto por IBERSEX, S.L., representada por Doña Carmen Navarro Balaguer y asistida por el letrado Don José Vicente Gimeno Crespo, contra Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de 4 de Octubre de 2005, por la que se sanciona a la actora con multa de 120.463,72 ¤ por infracciones muy graves tipificadas en el artículo 54.1 d) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España: contratación sin permiso de trabajo ("CLUB SAXO", Término municipal de Pobla de Vallbona, Valencia).

Ha sido parte demandada, la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que se verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a Derecho.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día dos de octubre de 2007, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la resolución impugnada el Subdelegado del Gobierno en Valencia acogió íntegramente la propuesta de resolución formalizada en el acta de infracción nº I-1380/05 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia levantada el 20 de mayo de 2005 a la mercantil IBERSEX , S.L. y, en consecuencia:

a.- Declaró a la demandada responsable de la contratación de 20 trabajadoras extranjeras sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, conducta tipificada como infracción muy grave por el artículo 54.1 d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conforme al texto de la Ley Orgánica 8/2000, de 20 de noviembre ;

b.- Impuso la sanción de multa de 6.010,13 ¤ por cada trabajadora, esto es, un total de 120.020,00 ¤, al fijarse en el grado mínimo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 d), 55.3 y 4 de la ley ; dicha cifra incrementada en 443,73 euros al aplicarse lo dispuesto en el artículo 48 de la ley 62/03 , importe de las cuota de la seguridad social y de recaudación conjunta calculada desde el inicio de la relación laboral.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución, la mercantil actora interpone recurso contencioso-administrativo pretendiendo de la Sala dicte sentencia estimatoria del mismo, anulando el acto administrativo de la Subdelegación del Gobierno sujeto a enjuiciamiento de legalidad. Son motivos impugnatorios desarrollados en el escrito de demanda, en síntesis:

a.- La labor del Subinspector actuante adolece de defectos: las declaraciones de las personas interrogadas lo fueron en presencia coaccionada de la policía y sin que el inspector realizada una mínima actividad de comprobación sobre determinados extremos, decisivos para esclarecer las circunstancias de la actividad desarrollada en el local por las señoritas extranjeras. La entrada-registro en el local de la c/ Doctor Fleming, nº 1 de Pobla de Vallbona fue ilegal; las declaraciones de las señoritas de nacionalidad rumana se hicieron sin estar asistidas de traductor jurado y sin presencia de un representante de la empresa "que pudiera dar fe de la veracidad de las mismas" según aparecen reflejadas en el acta levantada.

b.- En la instrucción del expediente la Inspección de Trabajo y la Delegación del Gobierno anulan la posibilidad del ejercicio de la contradicción, al no haberse efectuado la inspección con las debidas garantías, por lo que difícilmente se ha podido desvirtuar la presunción de legalidad de las actas, dando pie, en suma a una resolución arbitraria e injusta contraria al artículo 9.3 de la Constitución, siendo su finalidad recaudatoria, confiscatoria y atentatoria para el ejercicio de la libertad de empresa, siendo la actividad de la sancionada la gestión del local como bar con ambiente musical.

c.- No existe relación laboral alguna entre las señoritas extranjera -clientes del local- y la mercantil sancionada, dado que la actividad desarrollada por las mismas se hace de modo directo y personal, sin existir asunción de riesgos ni beneficios ni, sueldo fijo, de manera que sus ingresos "dependerán de las relaciones que estas mantengan con los clientes y no de Ibersex, no efectuando ningún empleado de IBERXEX VALENCIA, S.L. labores de intermediación entre los clientes y las señoritas".

El Abogado del Estado se ha opuesto a la demanda, interesando la desestimación del recurso por entender ajustada a derecho la resolución impugnada, ya que la Administración -se dice- parte de una acreditada relación laboral entre la demandante y las señoritas extranjeras sin permiso de trabajo, como resulta de lo constatado directamente por el funcionario actuario -con presunción de certeza- y correcta aplicación del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 53.2 del TR 5/2000 ; cita jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de julio y 17 de octubre de 1995 ).

TERCERO.- La resolución sancionadora objeto del recurso se dictó a la vista y de conformidad con el acta número 1380/05 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Valencia) el 20 de mayo de 2005 suscrita por el subinspector actuante con el visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social; acta que le fue trasladada a la mercantil el 26-7-05 al efecto de que presentara alegaciones sin que lo hiciera, como tampoco con anterioridad compareciera en las dependencias de la inspección presentando los permisos de trabajo u otra prueba en defensa de sus derechos e intereses.

Se objeta en la demanda que la labor inspectora no se ajustó a Derecho, motivo impugnatorio carente de fundamento: el artículo 14 del Reglamento aprobado por R.D. 138/2000, de cuatro de febrero , se refiere al principio de trabajo programado mediante objetivos generales y territoriales, sin que aparezca reproche alguno sobre trasgresión de tal principio; el artículo 15 "modalidades de actuación" contempla, entre otras, la visita a los centros y lugares de trabajo por un único funcionario o varios; actuario que en su condición de agente de la autoridad (artículo 8.3 de la ley de 42/1927, de 14 de noviembre ) y como prevé el artículo 13.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, intervino el día 27 de abril de 05 en su vidita de inspección al centro de trabajo, sito en la calle Doctor Fleming de La Pobla de Vallbona, asistido de funcionarios de la Policía Nacional, sin que exista impedimento conveniente alguno en que las declaraciones tomadas a las extranjeras se hicieran estando presentes en el local funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo Operativo de Extranjeros de la Comisaría de Policía de Valencia; no consta probada, ni siquiera indiciariamente, que las testigos se sintieran coaccionadas.

Relata el acta que, una vez comprobada la identidad de las extranjeras, con el auxilio de los funcionarios de policía, "fueron entrevistadas por separado por el funcionario actuante", sin que haya tampoco indicio alguno sobre la falta de comprensión del idioma por las personas rumanas entrevistadas, alguna de ellas - lo refleja el acta- fue auxiliada por compañeras conocedoras del español. Entra en juego aquí la presunción de certeza sobre las referidas circunstancias reflejada en el acta, por lo dispuesto en la Ley (Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre ), siendo consolidado criterio jurisprudencial; por todas y en relación precisamente con infracciones por utilización de trabajadoras extranjeras, SSTS de 4 de diciembre de 1929, RJ 9541, 8 de mayo de 2000, RJ 4300 , etc.

Por lo que hace a la transgresión del "ejercicio de la contradicción" en la instrucción del procedimiento, sorprende el alegato, dado que, pudiéndolo haber hecho cuando se le puso de manifiesto el expediente, la interesada declinó presentar alegaciones, aportar o proponer prueba.

Por lo que hace al alegato de transgresión de la libertad de empresa, es obvio que tal derecho constitucional ha de ejercitarse con sujeción a las leyes, sin que ampare relaciones laborales -sobre ello se entrará en el siguiente fundamento jurídico- con extranjeros extracomunitarios sin haber obtenido el permiso de trabajo.

Se alega también por la demandante que los hechos reflejados en el acta de infracción no fueron precedidos de una mínima actividad de comprobación. Tampoco en este punto comparte la Sala la posición de la actora. El Subinspector no sólo interrogó a las 20 extranjeras por cuya actividad las llamó "camareras de alterne", sino también a trabajadores del establecimiento de hostelería y comprobó directamente la distribución del local en lo que interesaba para formar idea suficientemente precisa de la actividad desarrollada por las señoritas. Queda por ver si fue legalmente certera esa calificación aceptada por el órgano sancionador, Subdelegación del Gobierno en Valencia.

CUARTO.- La resolución sancionadora afirma la relación laboral existente entre IERSEX, S.L. y las señoritas extranjeras, dimanante de la actividad de alterne desarrollada por las mismas en el establecimiento de hostelería, centro de trabajo, denominado "Club Saxo"; relación que niega la actora en términos no convincentes para el Tribunal. Veamos.

Por el acta de infracción, levantada con todas las garantías, como resulta del expediente y no se ha desvirtuado en este proceso, quedando probado:

El denominado "alterne" se venía realizando por las 20 mujeres extranjeras identificadas en el acta de la inspección (todas rumanas) en los locales del repetido establecimiento hostelero abierto al público. Aunque efectivamente la actividad de las mismas no fuera propiamente de "camareras de alterne (por no obrar acreditado que sirvieran consumiciones a los clientes),dicha actividad se acomoda al mentado concepto de "alterne": "En ciertas salas de fiestas o lugares similares, tratar las mujeres contratadas para ello con los clientes, para estimularles a hacer gasto en su compañía, del cual obtienen porcentaje", que es una de las acepciones de "alternar" en el Diccionario de la Lengua Española, ya que se realizaba, como se dijo en la primera de las declaraciones (en lo esencial coincidente con las otras diecinueve) de según sigue:

"La Srta. Concepción indicó trabajar en el club "Saxo" desde hacía 1 mes con un horario comprendido entre las 17 horas y las 2 de la madrugada, consistiendo su prestación de servicios en alternar con los clientes que acuden al local, indicó no pagar cantidad alguna por las consumiciones que efectuaba cuando no alternaba con los clientes, ni por la cena, por otra parte estaba obligada a pasar un reconocimiento médico sin el cual no podía trabajar en el local referenciado, manifestando asimismo la trabajadora que estaba apuntada en la lista de control que efectuaba el club como Rita, señalando su nombre en la referida lista, vivía en el club según se indicó".

A las declaraciones recogidas en el acta prestada por las trabajadoras extranjeras se unieron la de otras personas presentes en el local, camarero y limpiadora. El camarero D. Jorge indicó que conducía la furgoneta Mercedes Vito matrícula ....WWW , donde trasladaba a "las camarera de alterne y a la Gatita ", que recogía en Nuevo Centro junto a la cafetería Mandarina (Valencia) al Club Saxo alrededor de las 16,30 horas para devolverlas a Valencia una vez cerrado el local, sin cobrar nada a dichas personas por el viaje; dicho señor indicó "que era de la empresa" y que había transcrito los nombres de las camareras de alterne en dos hojas indicando que los números que figuraban debajo de los nombres de cada camarera eran las fechas en las que no podían ir a trabajar en el mes. También se recoge en el acta la declaración de Doña Frida afirmando que acompañaba al conductor de la indicada furgoneta ( cuando se produjo la inspección estando aparcada frente al Club) en los viajes referidos, que era conocida por las señoritas como " Gatita ", siendo ella quien organizaba los turnos de las cenas, les comunicaba "quien podía subir a cenar en cada momento".

La labor del actuario quedó reflejada también en el acta describiendo los locales del Club Saxo: barras para consumo atendidas por dos camareros, pequeños armarios numerados donde las señoritas guardaban sus cosas, escaleras conduciendo a las taquillas y a las habitaciones...

QUINTO.- Así las cosas, no puede negarse la existencia de relación laboral entre la sancionada y las extranjeras - entonces extracomunitarias- dedicadas al alterne en su establecimiento sin permiso de trabajo exigido por la ley, tal y como viene manteniéndose -enjuiciando casos con presupuestos de hecho muy similares- por distintos Tribunales Superiores de Justicia, tanto del orden contencioso- administrativo como social. Vale la citada por el Abogado del Estado, y otras, como de la Sala de lo contencioso- advo del TSJ Cataluña, número 881/200 de su Secc. 3ª , de fecha 6 de octubre), como pueden traerse a colofón las más recientes sentencias de esta misma Sala y Sección de 9-6-06, recurso número 842.03 y la número 1089 del mismo año, fechada el 16 de Junio; del orden social, la Sala cuarta del TS en su sentencia de 17-11-2004, RA 2005/858 , ponente Desdentado Bonete expresa lo siguiente: " La ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (sentencias de 29 de enero de 1991 [RJ 1991,190] y 25 de enero de 2000 [RJ2000,1312 ]), y es claro que es este último el que se apropia del beneficio producido por estímulo del consumo de los clientes a cargo de las alternadoras y retribuye el trabajo del que deriva ese beneficio mediante una comisión en el gasto, que tiene encaje en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995,997 ) en relación con los artículos 26.1 y 29.2 del mismo texto legal".

Doctrina que se viene acatando por los tribunales, como el TSJ de Navarra, Sala de lo social, Sentencia de 15 de octubre de 2003, nº 310, acogida por esta Sala y sección, en la sentencia de 24-octubre de este mismo año (recurso 1405/04) cuyos razonamientos comparte este Tribunal:

"SEGUNDO El Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de julio de 1995 (RJ 1995, 5948) y 11 de diciembre de 2001 , esta última inadmitiendo un recurso de casación de unificación de doctrina, distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.

El contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995, 997 ]), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro (art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de 4 de febrero de 1988 (RJ 1988, 571), 21 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7172), 14 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2712), 25 de febrero de 1984 (RJ 1984, 923) y 3 de marzo de 1981 (RJ 1981, 1301). Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes. El requisito de «dependencia», debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, ha venido flexibilizándose en el sentido de no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial», que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne; por tanto, como expresamente señalan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 1998 ( AS 1998, 2024) y 13 de noviembre de 2001 ( AS 2002, 1237) , y Andalucía/Málaga de 14 de julio de 2000 ( AS 2000, 5724) y 5 de octubre de 2001 ( JUR 2002, 91007 ) , en supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad."

En suma, en el caso de autos aparecen probados los elementos configuradores de esa relación laboral por cuenta de otro- consistente en el alterne dentro del local regentado por la sancionada- por extranjeras sin permiso de trabajo, extremo este último en ningún momento negado por la sancionada, que efectivamente incurrió en la infracción tipificada en el artículo 54.1 d) de la Ley orgánica 4/2000 , sin que respecto a otro tipo de actividad que las extranjeras pudieran realizar en otras partes del complejo haya recaído resolución sometida a enjuiciamiento en este recurso.

En fin, el reproche relativo al carácter recaudatorio y confiscatorio de la sanción, aparece sin el más mínimo soporte argumental; ni siquiera se ataca en quantum de la sanción pecuniaria.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso interpuesto por IBERSEX, S.L., contra Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de 4 de Octubre de 2005, por la que se sanciona a la actora con multa de 120.463,72 ¤ por infracciones muy graves tipificadas en el artículo 54.1 d) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España: contratación sin permiso de trabajo, "CLUB SAXO", Término municipal de Pobla de Vallbona.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.