Sentencia Administrativo Nº 148/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 574/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCION III

Recurso de apelación: 574/2015

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a 16 de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación número 574/2015, dimanante del procedimiento ordinario 275/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Sevilla, interviniendo en esta instancia: como parte apelante,la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Junta Superior de Hacienda, y como parte apelada, Puerto Deportivo Fuengirola SAM.

Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo señalado mediante la que se estima el recurso contencioso formulado por la recurrente, contra la desestimación presunta de la reclamación interpuesta en fecha 10 de enero de 2011 contra la desestimación presunta de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía del recurso de reposición formulado contra liquidación SEGI100067 de 20 de septiembre de 2010 de canon portuario en concepto de Título CFUD002 Instalación Naútico Deportiva, canon segundo semestre 2008.

SEGUNDO.- Por las demandadas se interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia, de los que se dieron traslado a la recurrente que formula escrito de oposición.

TERCERO.- Formado el rollo de apelación, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, competente para conocer del mismo.

CUARTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificada la sentencia y el objeto del recurso contencioso en la instancia, debemos decir que no es la primera vez que esta Sala se enfrenta a resolver actos administrativos como el que aquí tenemos. Y es que se han dictado ya previamente por esta misma Sección 3ª y por la Sección 2ª de este Tribunal sentencias resolviendo sobre la legalidad de los canon por instalaciones naúticas a las entidades que gestionan los diferentes puertos deportivos.

Así podemos citar la más reciente de las dictadas, de la Sección 2ª de fecha 21 de mayo de 2015 recaída en el recurso de apelación 81/2015, en la que intervenía el mismo recurrente que en estos autos, y que procedemos a reproducir: ' PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en la nulidad de la sentencia apelada por mor de la nulidad de la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, de 23 de octubre de 2014, dictada en el recurso de apelación nº. 92/2007 . Aplicación del art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en el sentido de que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente.

El recurso de apelación de la Junta de Andalucía se fundamenta esencialmente en que pese a la anulación del Decreto 371/2004, mantienen su vigencia la Ley 6/1986 y la Orden de 25 de junio de 2007, por la que se aprobó la revisión del canon. Subsidiariamente debe entenderse que la liquidación está afecta de vicio de anulabilidad y no de nulidad radical.

SEGUNDO.- Como cuestión previa debe indicarse que no es procedente la suspensión del presente recurso de apelación, por el anuncio que se vierte en el escrito de 27 de marzo de 2015, respecto a la interposición de recurso de casación en interés de Ley frente a la sentencia dictada por esta Sala y Sección de 12 de marzo de 2015, en el recurso de apelación 431/2014 , debido a la inexistencia de causa legal para proceder a la solicitada suspensión.Por lo que se refiere a la documentación aportada en el escrito de oposición a los recursos de apelación, procede su admisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en relación con los art. 270 , 271 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia apelada no está afectada de nulidad por el motivo que se aduce en el recurso de apelación, concretamente la nulidad de la Sección Tercera de esta Sala de 23 de octubre de 2014 (recurso de apelación 92/2007). Efectivamente la referida sentencia de la Sección Tercera, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada, formulado contra acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa Pública Puertos de Andalucía de 27 de junio de 2005, por el que se aprobó el listado de concesiones en puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyos cánones deben revisarse conforme al art. 14 de la Ley 6/1986, de 5 de mayo , sobre determinación y revisión de tarifas y cánones de puertos e instalaciones portuarias. La esencia de la indicada sentencia radicaba en que: ' La anulación decretada por el Tribunal Supremo del Decreto 371/2004, determina como bien alega la apelante, la nulidad de la resolución recurrida en estas actuaciones al ser acto de aplicación de la referida disposición general, cosa que no se discute por la representación procesal de las Administraciones apeladas, la cual se limita a solicitar una prórroga del plazo conferido para alegaciones sobre el levantamiento ope legis de la suspensión interesada por la apelante, y sólo para evaluar la incidencia económica que pueda producir la sentencia del Alto Tribunal de 3 de julio de 2014 '. Como quiera que fue dictado auto de 7 de enero de 2015, declarando la nulidad por una cuestión formal, se procedió al dictado de la sentencia de 12 de febrero de 2015 , que estimó el recurso de apelación, confirmando las mismas razones expresadas en la sentencia de 23 de octubre de 2014 , por lo que no cabe hablar de nulidad de la sentencia apelada, debido a que la sentencia que invocaba de 23 de octubre de 2014 , si bien se declaró su nulidad por cuestiones formales, fue dictada la de 12 de febrero de 2015 fundamentándose en las mismas razones que la anterior.

TERCERO.-En la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de marzo de 2015, ( recurso de apelación nº. 431/2014 ) se expresaba: la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014, dictada en el recurso de casación nº. 2977/2011 , casa y anula la sentencia de 25 de febrero de 2011 y estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto 371/2004, de 1 de Junio, que se anula. El Alto Tribunal en la referida sentencia considera finalmente: 'A la vista de los términos del Decreto 371/2004, no puede más que concluirse que no estamos ante una simple modificación o puesta al dia de la cuantificación de la tasa de escaso alcance, sino de su implantación completa y acabada, en la que se establecen y concretan criterios, reglas, parámetros y categorías esenciales para su cuantificación, al punto que desciende al valor de mercado en los casos previstos legalmente, y todo ello sin ofrecer la más mínima explicación o justificación del resultado obtenido y plasmado en el Decreto, en tanto que como se dejó dicho se prescinde absolutamente de la memoria económica- financiera, y esta omisión en atención al caso concreto vicia de nulidad el propio Decreto'. La mencionada sentencia del Tribunal Supremo que incide en que el canon ostenta la naturaleza jurídica tributaria de tasa, en lo que coincide la sentencia apelada, por el contrario, es determinante de la carencia de cobertura legal de la liquidación objeto del pleito originario. Efectivamente la liquidación trae causa de la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que se aprueba la revisión del Canon de la Concesión Administrativa de Construcción y Explotación de un Puerto Deportivo Base o de Invernada, en la Urbanización ' El Hacho', término municipal de Manilva, de 14 de junio de 2006. La mentada Orden tiene su antecedente y su justificación en el Decreto 371/2004, de 1 de junio , por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. El indicado Decreto 371/2004, de 1 de junio, configura el desarrollo reglamentario de la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo art. 9 , regula los sumandos del canon a abonar, y el art. 14 la revisión de los mismos, aprobándose con posterioridad el Decreto 176/1995, de 18 de julio , por el que se regula la determinación del sumando de actividad del canon de concesiones (derogado por el Decreto 371/2004). A su vez, la Ley 15/2001, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas y la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos, y otras medidas tributarias, administrativas y financieras, modificaron los art. 9 y 14 de la Ley 6/1986, de 5 de mayo . En definitiva, el Decreto 371/2004, reglamenta y desarrolla la normativa anteriormente expuesta y, como quiera, que el Tribunal Supremo lo ha declarado nulo, los actos posteriores dictados a su amparo, adolecen igualmente de nulidad. No es óbice a lo anterior, la supuesta firmeza de la Orden de 14 de junio de 2006, al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la misma, por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 18 de noviembre de 2011 , y declarado desierto el recurso de casación interpuesto contra la misma; pues es evidente que en ésta última sentencia sólo se enjuició la legalidad y validez de la Orden de 14 de junio de 1986, pero no la legalidad y validez del Decreto 371/2004, que fue enjuiciado y declarado nulo por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 , por tanto, la nulidad del Decreto 371/2004, determina la nulidad sobrevenida de la Orden de 14 de junio de 2006 y, por ende, de los actos dictados en aplicación de ésta última, concretamente de la liquidación confirmada por la sentencia apelada.

CUARTO.-Continuaba afirmando la sentencia lo siguiente: La nulidad de pleno derecho por mor de lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Decreto 371/2004, de 1 de junio, declarada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 , no puede quedar limitada por la evolución normativa del propio Decreto 371/2004, que fue derogado por el Decreto 368/2001, de 20 de diciembre, en la medida en que su disposición derogatoria es absoluta en cuanto al Decreto 371/2004, por lo que al no haberse mantenido la vigencia de precepto alguno del mismo, no puede subsistir ningún acto dictado a su amparo, debido a los efectos ex tunc de su nulidad. Otro tanto cabe decir, sobre un posible efecto enervante del art. 73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , pues en el supuesto que se enjuicia la liquidación no adquirió firmeza al haber sido impugnada judicialmente. La doctrina sobre la aplicación del art. 73 se trata en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (EDJ 2007/100873), en la que se expresa: Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado y examinadas las alegaciones formuladas, procede manifestar que las mismas no pueden prosperar a los efectos pretendidos. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 291/998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal cuestión ha sido reiteradamente resuelta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en congruencia con el antiguo artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 y principio de seguridad jurídica, en el sentido de que la nulidad declarada posteriormente respecto de una norma, no afecta a las situaciones administrativas firmes surgidas al amparo de la misma. La sentencia 'el Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de abril de 1999 EDJ 1999/7993 así lo recoge con claridad:'La propia Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 -artículo 120.1 - establecía -y es precepto aplicable tanto en los casos de recurso administrativo como en los de naturaleza jurisdiccional, Sentencias de esta Sala de 2 de julio de 1992 , 4 de mayo de 1993 , 17 de octubre y 9 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9952 - que la anulación no afectaba a los actos anteriores firmes y consentidos, como no podía ser hoy de otra forma ante la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica y ante el hecho de que ni siquiera en el caso máximo de nulidad de disposiciones generales, como es el de inconstitucionalidad de los actos con fuerza de ley - artículo 40.1 de la Ley 2/1979, de 3 de octubre EDL 1979/3517, Orgánica del Tribunal Constitucional puede aceptarse una solución diferente. Es más, como este último Tribunal tiene declarado - STC 4511989, de 20 de febrero EDJ 1989/1854- no sólo deben declararse no susceptibles de revisión las situaciones decididas mediante sentencia con eficacia de cosa juzgada, sino también -por exigencias del mencionado principio de seguridad jurídica- las derivadas de actuaciones administrativas que hubieran ganado la referida condición de firmeza.' La doctrina expuesta como se apuntó al inicio del presente fundamento de derecho no puede aplicarse al supuesto que se enjuicia, pues no puede hablarse de acto firme alguno, debido a que la liquidación fue combatida judicialmente, como tampoco puede dudarse de que la indicada liquidación, como se viene diciendo, trae causa de la Orden de 14 de junio de 2006 de nulidad sobrevenida, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 , que declaró la nulidad del Decreto 371/2004, bajo cuyo amparo se dictaron los actos posteriores que adolecieron igualmente de nulidad.

QUINTO.-A lo anteriormente expuesto debe añadirse que el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2015, ( recurso de casación nº. 3127/2012 ) ha declarado la nulidad de la resolución de 14 de junio de 2006, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. La referida sentencia expresa lo siguiente: ' Dado que lo que se impugnó en el recurso deducido en la instancia era la resolución de 14 de junio de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucia que acuerda la revisión del canon de concesión administrativa de construcción y explotación, resolución que se dicta al amparo del Decreto 371/2004, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que ha sido anulado por la reseñada sentencia de este Tribunal Supremo por las razones expuestas, procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso deducido por la sociedad , declarar nulo el Decreto 371/2004, de 1 de junio y, en la medida que dicho Decreto daba cobertura jurídica a la resolución directamente combatida, declaramos la nulidad de la resolución de 14 de junio de 2006 de la Sra. Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el establecimiento del nuevo canon a , así como las determinaciones que a ella se anudan , y los posteriores actos de concreción y aplicación'. Es evidente que el Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 6 de marzo de 2015 , no ha venido sino a confirmar, por ser el órgano judicial competente, la nulidad sobrevenida de la resolución de 14 de junio de 2006, que ya se afirmaba en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2015, dictada en el recurso de apelación nº 431/2014 . Otro tanto cabe decir, de la nulidad sobrevenida de la resolución de 25 de junio de 2007, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, por la que se aprobó la revisión del canon de la concesión de una zona para embarcaciones deportivas en el Puerto de Fuengirola, pues las razones argüidas en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2015 y la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 , son trasladables y plenamente aplicables al supuesto que se enjuicia. Interesa destacar a su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 , en la que se indica: ' Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación ( sentencias ,entre otras, de 19 de octubre de 1999 , 11 de noviembre de 1999 , 8 de marzo de 2002 y 9 de julio de 2009 )'. Como indica la propia sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 '... la aprobación de la memoria económico financiera constituye, no un mero requisito formal, sino una pieza clave para la exacción de las tasas y un medio de garantizar, justificar ( el ente impositor) y controlar ( el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias'. En definitiva, la liquidación objeto del prístino recurso contencioso administrativo, lógicamente no era firme al haberse impugnado judicialmente y ante la nulidad del Decreto 371/2004, que le servía de cobertura legal, así como la nulidad sobrevenida de la resolución de 25 de junio de 2007, por la que se aprobó la revisión del canon, no cabe sino hablar de nulidad y no de anulabilidad de la liquidación, toda vez, que la liquidación ante los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 371/2004 y de la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon, queda ayuna de legalidad formal y material, pues las normas que sustentaban la justificación y procedimiento de la misma fueron declarada nulas, de ahí, que la liquidación es nula materialmente al no tener norma legal que la justifique, y es nula, formalmente pues el procedimiento en la que se dictó adolece igualmente de nulidad.'

Procede por tanto en el caso de autos, confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-La existencia de sentencias contradictorias, justifica la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia indicada, la cual se confirma. Sin costas.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.