Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 147/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2017 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00147/2021

Recurso núm. 329/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

D. Ricardo Estévez Goytre D. Constantino Merino González

D. Guillermo B. Palenciano Osa

D. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 147

En Albacete, a 21 de junio de 2021.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 329/2017 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Millán y Dª Sabina, representados por el Procurador D. Abelardo López Ruíz, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CLEMENTE,que ha estado representado por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo, y contra la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA representada y dirigida por Letrado de sus servicios jurídicos, sobre Aprobación P.A.U.; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 28 de abril de 2017, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 14 de febrero de 2017, por la que se aprueba definitivamente el expediente relativo al Plan de Ordenación Municipal de San Clemente (Cuenca).

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 17 de junio de 2021 a las 12 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 14 de febrero de 2017, por la que se aprueba definitivamente el expediente relativo al Plan de Ordenación Municipal de San Clemente (Cuenca), cuyas normas urbanísticas se publicaron en el BOP de Cuenca nº 26, de 1 de marzo de 2017.

La parte actora, en su escrito de demanda, pretende que se declare contraria a Derecho, y en consecuencia se anule y deje sin efecto, la resolución recurrida, y, en consecuencia, se le reconozcan los siguientes derechos:

1.- Que la parcela NUM000, clasificada como suelo urbano consolidado, sea calificada en su totalidad como suelo de uso residencial.

2.- Que las parcelas NUM001 y NUM002, clasificadas como suelo urbanizable, sean clasificadas como suelo urbano consolidado, de uso residencial; y, en consecuencia, sean excluidas del Sector Res-1 ' DIRECCION000' del POM de San Clemente.

Y ello por cuanto considera que el acto impugnado incumple los siguientes preceptos y jurisprudencia:

- Arts. 14, 33 y 103 de la Constitución española.

- Arts. 1, 11 y 12 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

- Art. 6 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La mancha.

- STS de 2783/2015, 25 de mayo.

SEGUNDO.-Análisis de las alegaciones de las partes.

1.- Sobre la delimitación, clasificación y calificación de la parcela NUM003 (catastral NUM004).

En relación con la referida parcela, cuya superficie, según catastro, es de 4.724 m2, se plantea en la demanda que la finca quedaría dividida en dos parcelas, una de aproximadamente 2.500 m2 y que sería clasificada como suelo urbano consolidado, cuya ordenanza de aplicación es la 2.1, tipología vivienda unifamiliar, y la otra, con una superficie de 1.374,84 m2, que se encontraría afectada por un sistema general de zona verde; conllevando dicha delimitación la creación de dos parcelas diferentes, separadas por un vial o calle de nueva apertura.

La parte actora considera que dicha delimitación y calificación no es ajustada a Derecho. Señala que la parcela en cuestión no debería ser dividida en dos subparcelas ni tampoco tener distinta calificación o aprovechamiento, y ello por cuanto, como el Ayuntamiento demandado conoce, la finca NUM005, de la que los demandantes son propietarios, ha sido sometida a un gran proceso de transformación urbanística, de tal manera que desde 1990 a 2006 los hermanos Sabina Millán han pagado en concepto de contribuciones especiales/gastos de urbanización, la cantidad de 29.969,81 euros por conceptos tales como alumbrado público, pavimentación, apertura y ejecución de la CALLE000, alcantarillado y acometida de aguas o desagües, y asimismo han cedido parte del suelo de la parcela NUM006 para la instalación de un centro de transformación eléctrica. Por ello, entienden que la superficie total de la parcela NUM003, además de pertenecer al suelo urbano consolidado, como ya reconoció el propio Ayuntamiento en sesión plenaria de 13 de diciembre de 2011, ha de ser calificada en su totalidad como uso residencial, y no la mitad de la misma como zona verde, pues ya cedieron al Ayuntamiento gran parte de la finca originaria, habiendo contribuido ya notablemente a la equidistribución de los beneficios y cargas, cuyo principio quebranta ahora el nuevo planeamiento.

Ya en el escrito de conclusiones, y en relación con la referida parcela, de la que, como ya se ha señalado, se han clasificado y calificado 1.347,82 m2 como suelo urbano consolidado, cuyo uso es el de Sistema General Zona Verde, denominada en el POM como SG-DVJ-03, los demandantes, a la vista de la prueba practicada en la que los peritos/testigos corroboraron que la obtención de dicho suelo no está prevista en el POM por ningún sistema de compensación, solicitan una compensación económica por importe de 408.746,29 euros, en la parcela fue valorada por el perito judicial.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de San Clemente se indica que con anterioridad al presente POM, el Ayuntamiento tenía unas Normas Subsidiarias (NNSS) aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo el 16 de junio de 1982, en las que el inmueble propiedad de los actores venía contemplado como sistema general, zona verde, al carecer el casco urbano del municipio de otros sitios para zonas verdes y estar ubicada en un sitio ideal limítrofe con el suelo rústico y anexo a la carretera CM-3009 y a la Avenida de la Guardia Civil, que bordea el municipio a modo de circunvalación; por lo que dicha parcela ya tenía la consideración de zona verde en el planeamiento urbanístico anterior., por lo que en realidad no ha existido una innovación en esta consideración sino una mera conservación de lo ya aprobado, adaptándolo a la realidad física de la zona. Según la demandada, la solución propuesta por el Ayuntamiento es la que fáctica y técnicamente mejor se adapta a la realidad del municipio, manteniéndose una pequeña zona verde que ya existía en las NNSS porque el municipio necesita zonas verdes para cumplir con los estándares mínimos y porque es una ubicación idónea para tal fin, pues, al no haber edificaciones, sirve para minimizar el impacto físico y visual de la CM-3009 respecto a la zona residencial trazada. Y, en cualquier caso, la consideración de zona verde no merma la consideración urbana de ese especio, y por tanto no perjudica sus intereses económicos, respetándose las cesiones y las contribuciones especiales que en el pasado hicieron los demandantes y que justificaron el cambio de calificación de la zona a suelo urbano consolidado.

El Letrado de la Junta opone a la demanda que el POM no puede diseñarse en base a las cuestiones personales de cada vecino sino que ha de atender a una planificación pensada para todos, dentro del procedimiento y con los requisitos legalmente establecidos, sin que por los actores se aleguen cuestiones objetivas que provoquen la ilegalidad de la actuación municipal, más allá de cuestiones personales que deberían resolverse en cualquier caso por otras vías. Y añade que esta parcela estaba clasificada en las NNSS de 1982 como Sistema General, Zona Verde, y ha pasado a ser considerada como suelo urbano consolidado de uso residencial, y en su parte más cercana a la carretera como zona verde, por lo que los recurrentes han salido, en principio, ampliamente beneficiados con referencia a la clasificación urbanística anterior.

Ya en el escrito de conclusiones, y en relación con la parcela NUM003, de la que se han clasificado y calificado 1.347,82 m2 como suelo urbano consolidado, cuyo uso es el de Sistema General Zona Verde, denominada en el POM como SG- DVJ-03, los demandantes, a la vista de la prueba practicada en la que los peritos/testigos corroboraron que la obtención de dicho suelo no está prevista en el POM por ningún sistema de compensación, solicitan una compensación económica por importe de 408.746,29 euros, en la parcela fue valorada por el perito judicial.

2.- Sobre la delimitación y calificación de la parcela NUM006, finca catastral NUM007, cuya superficie catastral es de 611 m2, y finca catastral NUM007, de 318 m2.

En relación con esta parcela alegan los demandantes:

a) -En cuanto a la clasificación del suelo como urbanizable: que tal clasificación resulta contraria a Derecho debido a que los demandantes cedieron en su día el 50% del suelo para viales y apertura de calle, por importe de más de 30.000 euros, reproduciendo en este aspecto las alegaciones ya municionadas en el punto anterior. Las parcelas reúnen todos y cada uno de los requisitos que establece el TRLOTAU para ser consideradas como suelo urbano consolidado, y los demandantes han contribuido económicamente a dicha transformación urbanística.

Además de vulnerar los principios de equidistribución de beneficios y cargas, considera la parte recurrente que el POM, en relación con estas parcelas, vulnera el principio de igualdad, dado que en ningún momento se puede equiparar las citadas parcelas de los demandantes al resto de las parcelas que se encuentran en el Sector Res-1 ' DIRECCION000', pues el resto de propietarios en ningún momento ha contribuido a cesiones de suelo ni pago de gastos de urbanización, y a los demandantes se les está imponiendo una doble carga urbanística que no han de soportar. Reiteran en los dos últimos años también han cedido parte del suelo para la instalación de un transformador eléctrico.

En definitiva, consideran los recurrentes que la aprobación del POM impugnado constituye, en lo que a ellos les afecta, un auténtico abuso de derecho y desigualdad.

b) En cuanto a la calificación de las parcelas como Sistema General Viario Zona Verde.

En este punto los demandante se remiten a la alegación anterior, a lo que añaden que basta observar las consultas descriptivas y gráficas de daos catastrales de ambas parcelas para comprobar que todas las parcelas de la Avenida de la Guardia Civil se encuentran construidas (viviendas unifamiliares) excepto estas dos. No entiende el trato desigual que se da a sus parcelas y sobradamente el Ayuntamiento conoce que las mismas deben ser de uso residencial, como el resto en su misma situación, en virtud del principio de igualdad.

Considerando que el POM es contrario a Derecho, infringiendo el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común delas Administraciones Públicas.

El Ayuntamiento demandado, remitiéndose también en este punto a los antecedentes del planeamiento urbanístico del municipio, apunta que en las NNSS, cuyo acredita el plano que se inserta en el FD Tercero del escrito de contestación a la demanda, dichos terrenos no tenían naturaleza urbana sino rústica, al estar ubicados al otro lado de la Avenida de la Guardia Civil, que marca el límite del casco urbano en esa zona; y en la modificación puntual nº 6 de las NNSS, aprobada por la Comisión Provincial de Urbanizado el 21 de abril de 2010, se clasificó esa zona como suelo urbanizable para la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección e incluir los equipamientos pertenecientes a los SSGG. Consecuentemente, el POM ahora impugnado no introduce ninguna modificación en el 'Cerro del Esparto' que afecte a los inmuebles de los recurrentes, ya que se mantiene la calificación como urbanizable de toda esa zona en la que los mismos se encuentran, manteniéndose en el POM esa categoría al entender que las circunstancias que justificaron esa denominación siguen concurriendo; lo que no quiere decir que cuando se acometa el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora se vayan a desconocer las cesiones que de manera acreditada hayan efectuado los demandantes en ese Sector, sino que, en su caso, las mismas se tendrán en cuenta, al igual que pudiera ocurrir con el resto de los titulares del 'Cerro del Esparto' a la hora de proceder a la correcta distribución de los beneficios y cargas de la urbanización, siendo precisamente esa justa distribución uno de los objetos de la reparcelación previsto por el art. 92.2 de la LOTAU.

El Letrado de la Junta señala, como el del Ayuntamiento demandado, que estas parcelas estaban clasificadas en las NNSS de 1982 como suelo rústico y han pasado a ser consideradas como suelo urbanizable, habiendo salido también sus propietarios ampliamente beneficiados con referencia a la situación urbanística anterior, y además en la modificación puntual nº 6 de las NNSS ya fueron reclasificadas a urbanizable, sin oposición alguna por parte de los recurrentes.

TERCERO.-Jurisprudencia de aplicación.

1.- Sobre la potestad de planeamiento: el ius variandi y sus límites.

Conviene comenzar el análisis de las alegaciones de las partes, antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda, recordando los posicionamientos jurisprudenciales en relación con los límites de la potestad de planeamiento, cuya síntesis recogen las SSTS de 21 de octubre y 19 de noviembre de 2020 ( recursos de casación 6895/2018 y 5958/2019, respectivamente), en los siguientes términos:

' Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento.

Paradigmática en la materia fue la clásica STS de 9 de julio de 1991 (ECLI:ES:TS: 1991:7763 , RA 2218/1990):

'En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planteamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Sueloen relación con la expresa dicción del art. 33.2 de la Constitución . De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su «legalidad, acierto y oportunidad» - art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido, y ampliada por el Reglamento de Planeamiento . Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2 y 105.a ) de la norma fundamental: la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes - Sentencias de 11 de julio , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 1986 ; 18 de septiembre de 1987 ; 28 de octubre de 1988 ; 24 de julio de 1989 ; 30 de abril y 22 de diciembre de 1990 ; 12 de febrero de 1991 ; etc.-. El principio de interpretación, conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico - art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento -independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados-. Es cierto que el «genio expansivo del Estado de Derecho» ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes'.

En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:2806, RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que'[l]as posibilidades del 'ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo. (...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce'.

Por su parte, en la STS de 12 de diciembre de 2014 (ECLI:ES: TS:2014: 5164 , RC 3058/2012) ---recordando las anteriores SSTS de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010 ), 26 de julio de 2006 (RC 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (RC 10055/2004 ), entre otras---, hemos insistido, en lo siguiente: 'Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'.

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:2284, RC 1735/ 2007) declaramos: 'La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE'.

Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre ( ECLI:ES:TS:2017:3653, RC 3447/2015): (...) 'Para resolver la cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean antendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3) y 103.1 de la CE, en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Sueloy 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento'.

2.- En relación con las parcelas clasificadas como suelo urbanizable: suficiencia de los servicios urbanísticos e integración en la malla urbana.

Con respecto a la clasificación del suelo como urbanizable, la jurisprudencia ha ido conformando los criterios de aplicación a los supuestos en que, como en el presente, los propietarios del suelo clasificado como urbanizable consideran que el mismo debió haber sido clasificado como suelo urbano por reunir los requisitos establecidos por la legislación urbanística para ser clasificados como tal:

a) La suficiencia de los servicios urbanísticos:

Como señalan las SSTS de 19 de diciembre de 2002 y 30 de septiembre de 2011 y, más recientemente, las de 18 de enero de 2016 y 6 de junio de 2017, la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración, pues es la parte recurrente quien acude al proceso a impugnar una alteración del planeamiento general, y quien alega que concurren los servicios a los que se sujeta el suelo urbano, de modo que sólo a ella le corresponde acreditar aquellos hechos sobre los que basa la pretensión de nulidad ejercitada en el proceso contencioso- administrativo.

b) La integración en la malla urbana.

Y por lo por lo que se refiere al requisito de la integración de la malla urbana, el TS tiene declarado, en sentencias de 23 de noviembre de 2004, 27 de octubre de 2011 y la ya mencionada de 6 de junio de 2017, que es necesario que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos, y que éstos por su situación no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente.

CUARTO.-Valoración de la prueba. Posición de la Sala.

a) Sobre la clasificación como suelo urbano consolidado, Sistema General de Zona Verde, de parte de la parcela NUM003 (catastral NUM004).

En el caso examinado no entendemos que de las alegaciones que la parte actora efectúa en su escrito de demanda pueda colegirse que las administraciones demandadas hayan hecho un incorrecto uso de la potestad de planeamiento.

Así, y en relación con la parcela de suelo urbano que el POM subdivida en dos parcelas, ha quedado acreditado que en las NNSS del planeamiento de 1982 clasificaban la zona en que se ubica el inmueble propiedad de los recurrentes como Sistema General, Zona verde, de tal suerte que, como dicen los demandados, la mayor parte de su parcela (unos 2.500 m2) pasa ahora, tras la aprobación el POM, a ser suelo urbano consolidado al que le es de aplicación la ordenanza 2.1, tipología vivienda unifamiliar, por lo que puede afirmarse que los recurrentes han sido beneficiados con la aprobación del nuevo planeamiento, toda vez que la anterior calificación urbanística -Zona Verde- sólo se mantiene ahora en relación con la parcela de 1.347,84 m2, lo que excluye cualquier sombra de duda en relación con la vulneración del principio de igualdad.

Por otro lado, y según manifestó el testigo-perito D. Gervasio, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que formó parte del equipo redactor del POM objeto de impugnación, la bolsa de zona verde estaba prevista desde las NNSS de 1982 y esta es la única parte que no se encontraba afectada por el 'desastre' que en la misma se había producido en los años posteriores y todavía se podía mantener una ordenación, y que no cree que haya necesidad de modificar una zona verde que está así clasificada desde 1982, que es necesaria, los estándares de calidad urbana para la población son necesarios, no es tan fácil modificar una zona verde prevista en el planeamiento anterior, y hay que tener una explicación muy concreta y específica de por qué una zona verde que ya está calificada así se modifica; para ello tendría que haber una justificación técnica que explicase por qué hay que quitar esa zona verde de ahí. Y añade que no ve ningún motivo que explique por qué hay que quitar esa zona verde de ahí, no hay ningún motivo técnico o urbanístico para ello y no le ve más explicación que alguien quiera construir encima, y que la Administración ha de ser muy cautelosa y muy vigilante a la hora de modificar las zonas verdes ya definidas por el anterior planeamiento.

Por su parte, el perito judicial, el arquitecto técnico D. Herminio, señaló que habría que buscar otra zona parcela en el casco urbano de San Clemente que no recaiga en zona verde, y además el cambio de uso de zona verde a zona residencial suele estar bastante penalizada y probablemente hubiera que buscar una parcela de mayor superficie de zona verde.

Como acabamos de ver, según la jurisprudencia la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, y que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que acredite que la Administración actuante ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. Y, en ese sentido, la parte actora no plantea una alternativa de terrenos en que pueda ubicarse la zona verde, que, según el testigo- perito, estaba prevista ya en el anterior planeamiento y sirve de amortiguación de la carretera en la zona este del municipio; y, como dice la parte demandada, la petición de la parte actora de que la totalidad de esa finca tenga uso residencial no viene respaldada por ningún informe que lo justifique. De hecho, y según hemos referido ya, lo que se pretende por la parte demandante es que se le abone una indemnización por importe de 408.746,29 euros, cantidad a que asciende la valoración efectuada por el perito judicial en su informe; pretensión que, como ya hemos indicado, aparte de no haberse planteado en la demanda sino en el escrito de conclusiones, viene a anticiparse al momento en que la parcela ha de ser valorada, que necesariamente ha de ser posterior a la aprobación del planeamiento general.

Ha de señalarse, por otro lado, que la única diferencia con respecto a la otra parcela es que en la misma no podrá edificarse, lo que tampoco podrá hacerse en otra parcela al no estar incluidos los terrenos a que nos referimos en Unidad de Actuación alguna, pero ello no significa que exista una merma económica en los derechos de los recurrentes, pues la imposibilidad de edificar en esa porción de terreno habrá de ser compensada en su momento en los términos legalmente previstos, y sin que del hecho de que no pueda compensarse su derecho en otra parcela, como acreditó la pericial practicada, implique que haya de compensarse a sus propietarios con la cantidad en que el perito judicial ha valorado el aprovechamiento urbanístico que correspondería a esa parcela, pues, aparte que dicha alegación se efectuó, con vulneración del art. 65.1 de la LJCA, en el escrito de conclusiones, es lo cierto que dicha cuestión es por completo ajena al planeamiento urbanístico, al que ha de limitarse el objeto de nuestro análisis.

Recordemos, en esa línea, de acuerdo con el art. 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, ' El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá:

a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para el desarrollo de la actividad de ejecución en unidades de actuación urbanizadora, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa.

b) En los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa, así como mediante permuta en los supuestos expresados en la letra e) del número 3 del artículo 79.'

Estando prevista su adquisición en el POM por expropiación, según declaró el aludido testigo-perito, cuya gestión no ha de contemplarse en el Plan sino una vez aprobado éste.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

2.- Sobre la delimitación y calificación de la parcela NUM006 como suelo urbanizable, Sistema General Viario y Zona Verde (catastrales NUM007 y NUM007).

Como ya hemos visto, entiende la parte recurrente que es contrario a Derecho que dichas parcelas se clasifiquen como suelo urbanizable, cuando además de estar urbanizadas y ser o pertenecer al suelo urbano consolidado, dado que reúnen todos y cada uno de los requisitos que establece la LOTAU y los demandantes han contribuido económicamente a su transformación urbanística.

Hemos de recordar, como hemos expuesto en el FD Tercero, que la prosperabilidad de las pretensiones quemo la que aquí se plantea depende de la acreditación no sólo dela existencia sino también de la suficiencia de los servicios urbanísticos y de la integración de los terrenos en cuestión en la malla urbana. Cuestiones que, según la jurisprudencia, corresponde acreditar a la parte demandante.

El perito judicial, que en su informe apunta que la Avda. de la Guardia Civil es una vía pública de más de 2 kilómetros de longitud clasificada en su totalidad como suelo urbano consolidado a ambos lados, a excepción de su tramo final, donde se ubican las dos parcelas en cuestión, y que a dicha calle dan más de 200 parcelas, estando mayoritariamente construidas con diversas tipologías, predominando las edificaciones de vivienda unifamiliar (página 37 de su informe) , respondió a las preguntas formuladas por la parte demandada, que esas dos parcelas tienen una clasificación totalmente distinta al resto de las parcelas de la Avda. de la Guardia Civil, pero que él no puede decir si eso es correcto o no, hay un equipo redactor del POM que tendrá sus criterios técnicos para calificar esas dos parcelas como suelo urbanizable; y que, si bien se puede afirmar, de acuerdo con las definiciones del TRLOTAU, que esas dos parcelas tienen todos los servicios urbanísticos si se tiene en cuenta que la Avda. de la Guardia Civil es un vial perimetral a efectos de lo dispuesto en su Disposición preliminar.

Por su parte, el testigo-perito apuntó que los servicios urbanísticos los tiene la Avenida de la Guardia Civil por ser un vial perimetral y que las edificaciones situadas en ese lado de la calle tienen los servicios urbanísticos porque pasa una calle por delante pero que en ningún momento esas parcelas han estado dentro del suelo urbano ni han sido edificables, ni disponen de los servicios urbanísticos.

Por otra parte, y como también señaló el testigo-perito, esas parcelas ya estaban integradas en la modificación puntual nº 6, llevada a cabo en 2010, que clasificó la zona denominada 'Cerro del Esparto' como suelo urbanizable.

A propósito de la alusión del testigo-perito al vial perimetral con el que lindan las parcelas de los recurrentes, ha de tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, al definir, en su Disposición preliminar, el sentido y alcance delos conceptos utilizados por dicha Ley, establece, en relación con los servicios que ha de reunir una parcela para tener la condición de solar, concretamente con el acceso por vía pavimentada, que ' No pueden considerarse vías a los efectos de la dotación de este servicio ni las vías perimetrales de los núcleos urbanos, respecto de las superficies de suelo colindantes con sus márgenes exteriores, ni las vías de comunicación de los núcleos entre sí o las carreteras, salvo los tramos de travesía y a partir del primer cruce de ésta con calle propia del núcleo urbano.' (Disposición preliminar 2.3.1º del texto refundido).

Por otro lado, y aunque la ausencia de dicho requisito bastaría para la desestimación del motivo de impugnación, ninguna prueba se ha practicado acerca de que los servicios urbanísticos del vial perimetral (Avda. de la Guardia Civil) sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan, tal como viene exigiendo el Tribunal Supremo en las sentencias ya citadas en el FD anterior y que esta Sala y Sección viene siguiendo en sentencias como la de 30 de septiembre de 2019 (recurso 317/2017) y 27 de enero de 2020 (recurso 322/2017), ni que las parcelas clasificadas por el POM como suelo urbanizable estén integradas en la malla urbana en el sentido a que se refieren las SSTS de 23 de noviembre de 2004, 27 de octubre de 2011 y la ya mencionada de 6 de junio de 2017, a las que también nos hemos referido en el anterior fundamento.

Ello sin perjuicio de que, como reconoció el Letrado del Ayuntamiento demandado, las cesiones efectuadas hayan de tenerse en cuenta a la hora de proceder a la equidistribución de los beneficios y cargas cuando se lleve a cabo la reparcelación del Sector.

Consecuentemente, el motivo de impugnación ha de ser igualmente desestimado, y con él el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Costas.

De acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), procede imponer las costas, por vencimiento, a la parte demandante, si bien hasta un total máximo de 1.500 euros por honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

2.- Condenamos en costas a la parte recurrente, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.