Sentencia Administrativo Nº 1441/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7082/2010 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 01441/2013

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7082/2010

RECURRENTE: Enma

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a treinta de Septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007082 /2010 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dña. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el LETRADO D. JERONIMO A. ESCARIZ COVELO en nombre y representación de Enma contra Acuerdo de 11-12-09 desestimatorio de recurso reposición contra otro de 10-5-07 que aprueba definitivamente el proyecto de expropiación F. de Bienes y Derechos necesarios para ejecución Parque Empresarial de A Reigosa (Pontecaldelas). Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2013 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra resolución del Secretario General de la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de 11 de diciembre de 2009 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente resolución de 10 de mayo de 2007 dictada por el Director General de Urbanismo de la Conselleria de Política Territorial Obras Públicas y Transportes por la que se aprueba definitivamente el proyecto de expropiación forzosa por el procedimiento de tasación conjunta de los bienes y derechos necesarios para la ejecución de la obra 'PARQUE EMPRESARIAL DA REIGOSA TERMINO MUNICIPAL DE PONTECALDELAS' (Pontevedra), respecto de la finca que figura con el nº NUM000 del proyecto expropiatorio..

La resolución impugnada desestima el recurso de reposición interpuesto en el que se pretendía el reconocimiento de una mayor superficie de la finca expropiada nº NUM000 , con el argumento de que la superficie de la finca había sido expresamente objeto de medición por técnicos de la administración que concluyeron en la corrección del dato de superficie de 334 m2 asignada a la finca.

No obstante lo anterior ha de advertirse que, por otra parte, la actora ha interpuesto, también recurso contra el Acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia por la que se fijaba el justiprecio de la finca número nº NUM000 , procedimientos acumulados PO 7811/2010 y PO 7055/2011 seguidos ante esta misma Sala .

La oposición de la actora expropiada a la decisión se articula alrededor de los siguientes argumentos: 1) Impugnación indirecta del Proyecto Sectorial de incidencia supramunicipal del Parque Empresarial de A Reigosa, al entender infringidos los artículos 23. 7 de la ley 10/1995 de 23 de noviembre de Ordenación del territorio de Galicia y 32 de la ley 9/2002, 30 de diciembre de Ordenación urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia y articulo 5 del decreto 80/2000, de 23 de marzo , con relación a determinados terrenos incluidos dentro del ámbito del proyecto sectorial, algunos de los cuales venían clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo Rustico de Protección de Espacios Agrícolas, y otros, los incluidos en la parte correspondiente a la propiedad de la Comunidad de Montes de A Reigosa 'ope legis' como Suelo Rústico de Protección Forestal, clasificación que el proyecto sectorial modifica al contemplarlos como como Suelo Urbanizable Industrial, con lo que mediante un instrumento no urbanístico como es el proyecto sectorial pretender modificar las determinaciones impuestas por la normativa urbanística, denunciando así la insostenible e ilegal discrecionalidad del planificador. 2) Expropiación ilegal como consecuencia de la nulidad del plan sectorial y proyecto de expropiación aprobados que conlleva el derecho como justa indemnización del justiprecio procedente más un 25% en concepto de actuación por vía de hecho, 3) reconocimiento de la diferencia de superficie atribuida a la parcela nº NUM000 del proyecto expropiatorio que asigna a la misma una superficie de 334 m2 frente a los 852que se reflejan en el plano elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr Gregorio , que son los que se reclaman .

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se declare la nulidad del Acuerdo del Concello de la Xunta de 16 de junio de 2005, por el que se aprobó definitivamente el Proyecto Sectorial, de la Resolución del Director General de Urbanismo de 10 de mayo de 2007 por la que se aprobó definitivamente el proyecto de expropiación, de la resolución del Secretario General de la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de 11 de diciembre de 2009 desestimatoria del recurso de reposición, el reconocimiento de que la superficie del predio expropiada nº NUM000 es de 852 m2, que como consecuencia de ello se declare el derecho de sus representados a ser indemnizados por la expropiación ilegal, cuantificándola en un 25% más los intereses legales.

A la pretensión y alegatos de la actora se opone la defensa jurídica de la administración, que en primer término postula la inadmisibilidad del recurso en cuanto a la impugnación indirecta de la aprobación del proyecto sectorial por extemporaneidad, debiendo remitirse dicha impugnación indirecta a los recursos que puedan presentarse contra los actos del Jurado de Expropiación en los que se fije el justiprecio de los bienes, no siendo este un acto del Jurado de Expropiación; y en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación solicita en último caso la desestimación del recurso .

SEGUNDO.- En primer término, la inadmisibilidad que la Administración demandada opone respecto de la pretensión de impugnación indirecta de la aprobación del proyecto sectorial por extemporaneidad, entendiendo en esencia que dicha impugnación indirecta únicamente resulta procedente en el pleito en el que se recurra contra el acto del Jurado de fijación del justiprecio que no es este, no va a prosperar.

El art. 26 de la Ley Jurisdiccional , establece la posibilidad de la impugnación indirecta de las disposiciones generales (y los instrumentos de planeamiento tienen esa consideración ), cuando se impugna un acto de aplicación de las mismas, y sabemos que la anulación del instrumento urbanístico en el que se fundaba la expropiación, hace desaparecer la declaración de utilidad pública e interés social, es decir, la causa expropiandi que habilitaba a la Administración para ejercicio de dicha potestad, y que como causa sobrevenida no puede olvidarse que determina la nulidad del procedimiento expropiatorio. En consecuencia, si los contenidos normativos de un instrumento de planeamiento pueden impugnarse con ocasión de los actos dictados en su aplicación, debe concluirse que la impugnación indirecta de un proyecto sectorial deducida en un recurso frente a un acto de determinación de la superficie de una finca objeto de expropiación, debe ser admitidacuando estamos ante una expropiación urbanística a la que sirve de causa expropiandi el instrumento impugnado indirectamente ; las SSTS de 27 de septiembre de 2005 , 24 de mayo de 2006 y 9 de febrero de 2009 entre otras., lo establecen así aludiendo a la autorización que implican los artículos 26.1 y 2 y 27.2 LJCA , si bien, es cierto que las citadas sentencias se refieren expresamente al acto del Jurado de Expropiación de fijación del justiprecio.

No haya razón alguna para entender que únicamente pueda deducirse impugnación indirecta del proyecto sectorial al impugnar e l acuerdo del Jurado de fijación del justiprecio, puesto que la causa de impugnación del plan sectorial ( desaparición de la causa expropiandi) está ligada a todo acto que se dicte en las diversas fasesdel procedimiento expropiatorio que no va a poder sostenerse sin ella, por lo tanto afecta a todo acto de aplicación sea este el de fijación de superficie o de fijación de justiprecio.En este sentido la STS 26 de octubre del 2010 declara 'La nulidad de la denominada causa expropiandi puede, así, ser esgrimida al recurrir la fijación del justiprecio por el acuerdo del Jurado, pues aquélla constituye la piedra angular de toda expropiación forzosa y, por consiguiente, ninguna fase del procedimiento expropiatorio puede sostenerse sin ella.Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 24 de julio de 2001 , 18 de octubre de 2002 y 16 de enero de 2003 ..'.

Digamos que, en tanto en cuanto, mediante este procedimiento se discuta no solo la superficie de la finca sino la legalidad de la causa expropiandi del procedimiento expropiatorio del que dimana en el caso la fijación de dicha superficie, ha de entenderse admisible la impugnación indirecta, puesto que la anulación de la causa expropiandi que tiene como consecuencia la de contaminar con su eficacia anulatoria cualquier otra manifestación o acto de aplicación del ordinario procedimiento expropiatorio, como argumento puede hacerse valer a la vista de su insubsanabilidad y su naturaleza de nulidad de pleno derecho, contra cualquier acto de aplicación ligado al procedimiento expropiatorio, y no cabe duda que entre ellos está el acto de fijación de superficie aquí cuestionado .

En sentencia de esta Sala dictada en el PO 11608/08 y PO 7025/09 y muchas otras relacionadas con los varios procedimientos seguidos contra el Proyecto Sectorial aquí discutido se recoge lo siguiente: '(...) Coherente con ésta doctrina, y con ello damos respuesta a las quejas del Letrado de la Xunta de Galicia que afirma que la Asociación pudo haber recurrido en fases anteriores del procedimiento administrativo al tener constancia de su existencia, la jurisprudencia ha admitido ( SSTS de 31 de diciembre de 1997 y 24 de julio de 2001 , entre otras) que la no utilización de los medios de impugnación autónomos en las distintas fases del procedimiento expropiatorio no determina la preclusión del derecho de los interesados a invocar los defectos procedimentales en los recursos jurisdiccionales interpuestos contra las resoluciones administrativas que fijan el justo precio....'

Por lo expuesto y 'contrario sensu', ninguna pega puede oponerse a la utilización de los medios de impugnación autónomos en las distintas fases del procedimiento expropiatorio, ni puede decirse que el derecho de los interesados a invocar los defectos procedimentales en los recursos jurisdiccionales interpuestos contra las resoluciones administrativas dictadas en el curso del procedimiento deba esperar a ser invocado tan solo en la impugnación de los actos que fijan el justo precio.

Todo ello conduce al rechazo de la causa de inadmisibilidad.

TERCERO .-Considerando pertinente en este proceso la impugnabilidad indirecta del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del Parque Empresarial de A Reigosa, vamos a analizar los motivos concretos de impugnación .

Alega la recurrente en su escrito de demanda que según resulta de la certificación expedida por el Concello de Ponte Caldelas los terrenos incluidos dentro del ámbito del proyecto sectorial se clasificaban por el planeamiento urbanístico municipal como suelo rústico apto para urbanizar y parte como suelo rústico de protección de zonas agrícolas, con lo que el Proyecto Sectorial al clasificarlos como suelo urbanizable industrial infringe las determinaciones del artículo 23.7 de la Ley 10/1995 de 23 de noviembre , del artículo 5º del decreto 80/2000 de 23 de marzo , y del artículo 32 de la ley 9/2002 , ya que tras la entrada en vigor de la Ley 9/2002 no es discutible que los terrenos propiedad de la comunidad de montes vecinales en mano común de A Reigosa, se clasifican por disposición legal como suelo rústico de especial protección forestal, por lo que el proyecto sectorial referenciado al clasificarlos como suelo urbanizable industrial, sin haber acreditado por la Administración actuante que nos encontremos ante alguno de los supuestos previstos en el artículo 32.2.b. in fine, habría modificado las determinaciones impuestas en la normativa urbanística infringiendo con ello los preceptos invocados.

Si bien es cierto que de la certificación expedida por el Concello de Ponte Caldelas resulta que parte de los terrenos incluidos dentro del ámbito del proyecto sectorial se clasificaban por el planeamiento urbanístico municipal como suelo rústico de protección de zonas agrícolas, lo es igualmente que en el caso de autos no consta que la finca objeto de expropiación figure incluida en la zona situada orientación Sur, que es aquella a la que la certificación aludida se refiere como suelo que tiene la calificación urbanística de suelo No Urbanizable de Protección de Zonas Agrícolas, al contrario de lo actuado resulta que la parcela litigiosa estaba clasificada como suelo urbanizable, como cabe deducir de las manifestaciones que vierte en su propio escrito de alegaciones, y de la descripción de ubicación física de sus parcelas- folios 45 y ss del expediente administrativo-,resultando por ello oportuno la cita de la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2005 en que se afirmaba 'Sin embargo como también dicen Sentencias de esta Sala entre las que citaremos por todas la Sentencia de 25 de febrero 2.002 (Rec.Casa.7960/97 ) 'no puede entenderse que la posibilidad de formular una impugnación indirecta con ocasión del acto de aplicación pueda desorbitarse hasta el extremo de abrir sin límites la impugnación de la disposición de cobertura, no pudiéndose con la excusa del recurso indirecto atacar aspectos que no tengan relación directa o inmediata con el acto o norma impugnados directamente pretendiendo una declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico desligada del acto de aplicación'.

En el presente supuesto, dada la absoluta ausencia de prueba del hecho del que parte la actora, entendemos que se encuentra desligada la causa de impugnación del proyecto sectorial del acto de aplicación en tanto en cuanto la resolución del Secretario General de la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de 11 de diciembre de 2009 desestimatoria de la pretensión de asignación de una mayor superficie a la finca nº NUM000 , no consta se refiera a un terreno o propiedad que estuviese clasificado como suelo rústico de Protección de Zonas Agrícolas y por tanto la declaración de inexistencia de la causa expropiandi, que es de lo que se trata a los efectos que aquí estamos enjuiciando, no afectaría a la finca nº NUM000 respecto de la que estamos analizando la legalidad de la resolución, ya que no consta forme parte de los terrenos incluidos en la zona de especial protección.

No obstante, asumiendo que fuera posible su examen en este pleito, tampoco las conclusiones que extrae la recurrente del artículo 32. 2 a) de la ley 9/2002 , podrían aceptarse. Dicho precepto, en la redacción que se encontraba vigente desde el 1 de enero de 2005 hasta el 20 de abril del 2010 disponía: ' a) Suelo rústico de protección agropecuaria, constituido por los terrenos de alta productividad agrícola o ganadera, puesta de manifiesto por la existencia de explotaciones que la avalen o por las propias características o potencialidad de los terrenos o zonas donde se enclaven, así como por los terrenos objeto de concentración parcelaria a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 y por los terrenos concentrados con resolución firme producida en los diez años anteriores a esta fecha, salvo que hayan de ser incluidos en la categoría de suelo rústico de protección forestal. No obstante, el plan general podrá excluir justificadamente de esta categoría los ámbitos limítrofes sin solución de continuidad con el suelo urbano o con los núcleos rurales que resulten necesarios para el desarrollo urbanístico racional, que serán clasificados como suelo urbanizable o incluido en la delimitación de los núcleos rurales, respectivamente. Excepcionalmente, a través de los procedimientos previstos en la legislación de ordenación del territorio, la consejería competente, por razón del contenido del proyecto, podrá autorizar las actuaciones necesarias para la implantación de infraestructuras, dotaciones e instalaciones en las que concurra una causa de utilidad pública o de interés social que sea prevalente a cualquier otra preexistente.'

Es decir, el legislador preveía explícitamente como excepción de la clasificación de suelo rústico protección agrícola aquellos ámbitos limítrofes sin solución de continuidad con el suelo urbano o con los núcleos rurales que resulten necesarios para el desarrollo urbanístico racional, que serán clasificados como suelo urbanizable, lo que a diferencia de lo que entiende la parte recurrente entendemos que si concurre en el supuesto enjuiciado, en donde no disponemos de elementos que nos permitan advertir lo contrario, como tampoco que el plan sectorial no resultase necesario para el desarrollo urbanístico racional. Esta es la solución que la Sala ha dado respecto a las impugnaciones relacionadas con terrenos que se decía ubicados en zona de especial protección forestal, y que sigue entendiendo aplicable aun cuando como es el caso se cuestione respecto de terrenos que se dice ubicados en zona de especial protección agrícola, en consideración a la descripción de la concreta ubicación del parque empresarial que nos atañe; así en sentencia dictada por la Sala en PO 11608.08 y PO 7025.09, se decía '....el estudio de la memoria descriptiva permite comprobar que el parque empresarial se encuentra adyacente al núcleo de Reigosa y constituye una continuidad del parque empresarial de 'O Campiño' hasta el punto de que viene a ser una continuación de éste, como asimismo no se encuentra limitando con ningún suelo merecedor de especial protección. Pero es que además, de la documentación obrante en autos y en especial de la memoria resulta con claridad que el parque empresarial se sitúa en la cuasi llanura de Chan de Raña en la ladera norte de la sierra de Fracha, estando la zona conformada por fincas destinadas a cultivos y zona de monte bajo y eucalipto ...(....) .'

Y respecto a la cuestión referente a que el Proyecto Sectorial afecta a Suelo Rústico de Especial Protección Forestal, ha sido resuelta por esta Sala en sentencias recaídas en el recurso nº 13838/2008 y recurso nº11608.08 y 7025.09, siendo su tesis perfectamente aplicable :

'..........Aun cuando con los elementos de prueba de que hemos dispuesto rechazamos la existencia de la comunidad de montes de montes vecinales en mano común de Reigosa y su titularidad sobre fincas pertenecientes al parque empresarial en los términos relatados en el escrito de demanda, a fin de agotar la resolución de las cuestiones planteadas y en aras a lograr la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva del que es titular la demandante, y asumiendo que fuera posible su examen en este pleito, no se extraen fácticamente las conclusiones que extrae la recurrente del artículo 32. 2 b) de la ley 9/2002 , que a nuestro juicio son fruto de una interpretación expansiva que dicho precepto no autoriza. En efecto, dicho precepto, en la redacción que se encontraba vigente desde el 1 de enero de 2005 hasta el 20 de abril del 2010 disponía 'Suelo rústico de protección forestal, constituido por los terrenos destinados a explotaciones forestales y los que sustenten masas arbóreas que deban ser protegidas por cumplir funciones ecológicas, productivas, paisajísticas, recreativas o de protección del suelo, e igualmente por aquellos terrenos de monte que, aun cuando no sustenten masas arbóreas, deban ser protegidos por cumplir dichas funciones y, en todo caso, por las áreas arbóreas formadas por especies autóctonas, así como por aquéllas que sufriesen los efectos de un incendio a partir de la entrada en vigor de la presente ley o en los cinco años anteriores a la misma. Igualmente se consideran suelo rústico de protección forestal aquellas tierras que declare la administración competente como áreas de especial productividad forestal, los montes públicos y los montes vecinales en mancomún. No obstante, los montes vecinales en mancomún podrán ser calificados como suelo rústico de protección forestal o incorporados por el plan a cualquier otra categoría de suelo rústico especialmente protegido que se estime más adecuada. Excepcionalmente, el plan general podrá excluir de esta categoría las áreas sin masas arboladas merecedoras de protección, colindantes sin solución de continuidad con el suelo con el suelo urbano o con los núcleos rurales, que resulten necesarias para el desarrollo urbanístico racional que serán clasificados como suelo urbanizable o incluidos en el área de expansión de los núcleos rurales, respectivamente..'. Es decir, el legislador preveía explícitamente como excepción de la clasificación de suelo rústico protección forestal aquellos montes vecinales sin masas arboladas merecedoras de protección, colindantes sin solución de continuidad con el suelo urbano o con los núcleos rurales, lo que a diferencia de lo que entiende la parte recurrente entendemos que si concurre en el supuesto enjuiciado, en donde no disponemos de elementos que nos permitan advertir lo contrario, como tampoco que el plan sectorial no resultase necesario para el desarrollo urbanístico racional. En efecto, la prueba de que hemos dispuesto nos muestra una realidad diferente a la que defiende la recurrente, y así el estudio de la memoria descriptiva permite comprobar que el parque empresarial se encuentra adyacente al núcleo de Reigosa y constituye una continuidad del parque empresarial de 'O Campiño' hasta el punto de que viene a ser una continuación de éste, como asimismo no se encuentra limitando con ningún suelo merecedor de especial protección. Pero es que además, de la documentación obrante en autos y en especial de la memoria resulta con claridad que el parque empresarial se sitúa en la cuasi llanura de Chan de Raña en la ladera norte de la sierra de Fracha, estando la zona conformada por fincas destinadas a cultivos y zona de monte bajo y eucalipto que impiden que podamos hablar siquiera de masas arboladas merecedoras de algún tipo de protección. En definitiva, los elementos de prueba de los que hemos dispuesto permiten afirmar que no haya base fáctica para afirma la realidad alegada por la parte actora, es decir, la existencia de suelo rústico de protección forestal dentro del perímetro comprendido por el proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del parque empresarial de A Reigosa lo que ya impide en todo caso, apreciar la existencia de la discrecionalidad denunciada y por ende la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 7 de junio de 2010 , porque no estamos ante una decisión discrecional del planeamiento sino ante la existencia de unos valores plenamente conformes con los expresados en el texto legal y cuya realidad física entendemos acreditada de acuerdo con lo antes expuesto......'

De todo lo anterior resulta que debemos rechazar la pretensión de nulidad del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 16 de junio de 2005 por el que se aprueba definitivamente el proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del parque empresarial de A Reigosa y la resolución del Director Xeral de urbanismo aprobando definitivamente el proyecto de expropiación para la obtención de bienes y derechos necesarios para la ejecución del parque empresarial de A Reigosa por los argumentos expuestos.

CUARTO.-Por último, debe resolverse la cuestión planteada en cuanto a la superficie del suelo objeto de expropiación, ya que el proyecto expropiatorio atribuye a la parcela nº NUM000 una superficie de 334 m2, frente a los 852 m2 que defiende la actora y se reflejan en el informe pericial aportado.

Nos encontramos ante una cuestión de hecho por lo que resulta conveniente recordar que en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho y también a los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega, y los hechos negativos. Ello se traduce en que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SSTS de 21 de septiembre de 1998 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 entre otras).

Las pruebas que en cumplimiento de estos principios han sido practicadas puestas en relación con lo acontecido en el expediente administrativo resulta :

Según consta en informe al recurso emitido por el Ingeniero Técnico Topógrafo Sr Eladio -folio 32 del expediente administrativo-, la administración procedió de oficio a efectuar la medición de la parcela, dada la divergencia existente entre el dato de superficie catastral inicialmente publicada por la administración que era de 752 m2, y aquel que figuraba en el título de propiedad aportado en el que aparecía la finca con una superficie de 680 m2, por ello ante la diferencia de superficie existente la administración procedió de oficio a efectuar la medición 'in situ' de la parcela, resultando de la misma una superficie de 334 m2 que fue la que se recogió en la hoja de aprecio definitiva, y se reitera en informe al folio 64.

Y se reitera en la resolución impugnada como fue objeto de modificación el dato de superficie de la parcela impugnada, y no solo de esta sino como también fueron modificados los datos del resto de las parcelas de la actora, reduciéndose o aumentándose la superficie de las mismas en función de las mediciones practicadas por los técnicos de la administración a la vista de las discrepancias de superficies reflejadas en la documentación de que disponía la administración.

Frente a dicho informe y los citados argumentos, se aporta por la actora como única prueba, plano descriptivo de la parcela elaborado por Ingeniero Técnico Agrícola Don Gregorio en el que se atribuye a la misma la superficie de 852 m2, sin ninguna otra referencia ni información, salvo que los datos correspondientes a los límites y titularidad incluidos en el plano han sido facilitados por el peticionario, y, no obstante esta escueta alusión, no existe informe complementario ni en prueba de ratificación se ofrecen explicaciones sobre el modo en el que el técnico ha llevado a cabo el levantamiento topográfico de la parcela, salvo las citas en cifras numéricas de las medidas, que nada aclaran a esta Sala, que ante la ausencia de descripción no sabemos cómo se ha practicado el replanteo de la finca sobre el terreno, salvo, como expresa el informe, que se han seguido las indicaciones del propietario; no se aportan datos que permitan al menos conocer como ha llevado a cabo sus mediciones y la razón por la que su definitiva su medición resulta ser de 852 m2 frente a 334 m2 que le asigna la administración, tan divergente con la superficie que contempla la administración.

Es por ello y en aplicación de los principios aplicables a la prueba, que la Sala no puede asumir el planteamiento del perito de parte, ni el que la actora expone en su demanda. Se trata de una cuestión suficientemente problemática para cuya solución hubiere sido preciso disponer de una pericial judicial imparcial y contradictoriamente prestada que hubiera aclarado de una manera técnica los puntos de discusión, hubiere fijado adecuadamente las bases fácticas de que partir, y hubiere discutido el informe de la administración, y, sin embargo no se dispuso de una pericial de esta clase, siendo las afirmaciones del perito de parte absolutamente insuficientes ni concluyentes a los efectos pretendidos, no bastando con que la parte tenga a su favor un dictamen que afirme la superficie de una finca, sino que se requiere que, además, se pruebe, por ser la función de la jurisdicción contencioso-administrativa no declarativa sino revisora .

De lo expuesto solo podemos concluir la falta en el expediente administrativo de datos, informes o soporte documental del que resulte de modo convincente la procedencia de mantener la afirmación de la actora. En definitiva en lo que concierne a la superficie asignada a la finca de la recurrente en la resolución impugnada, siquiera sea con carácter provisional y como punto de partida para los subsiguientes trámites del procedimiento expropiatorio y sin perjuicio de las acciones que corresponden a las partes en defensa de sus respectivos derechos de propiedad, la discrepancia ha de ser resuelta a favor de la superficie que contempla la administración - 334 m2 -- que es la que figura en el acta de ocupación, cuya incorrección no ha sido acreditada.

Tampoco es estimable este motivo de impugnación.

QUINTO.- Procede la integra desestimación de la demanda .

SEXTO.-El art. 139.1 L.J.C.A . dispone que el órgano jurisdiccional impondrá las costas procesales razonándolo debidamente, a aquella parte que sostuviese su acción o interpusiere recursos con mala fe o temeridad.

No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo deducido por la representación legal de D. Enma , contra resolución del Secretario General de la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de 11 de diciembre de 2009 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente resolución de 10 de mayo de 2007 dictada por el Director General de Urbanismo de la Conselleria de Política Territorial Obras Públicas y Transportes respecto de la finca del recurrente, que figura como el num. NUM000 del expediente de expropiación iniciado con ocasión de la ejecución de la obra 'PARQUE EMPRESARIAL DA REIGOSA TERMINO MUNICIPAL DE PONTECALDELAS' . Sin costas

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7082-10-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Treinta de septiembre de dos mil trece.