Sentencia Administrativo Nº 142/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA : 00142/2016

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 389 de 2015

AUTOS JUZGADO Nº 39 de 2014

SENTENCIA

Nº 142

En Palma de Mallorca a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Fausto , representado por el Procurador D. ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL y defendido por el Letrado D. MATÍAS MUT GOMILA, y como parte apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Illes Balears)representada y asistida por EL ABOGADO DEL ESTADO.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Delegada del Gobierno en les Illes Balears, mediante la cual se denegó a D. Fausto , de nacionalidad gambiana, la concesión de la primera renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada el 17 de octubre de 2013.

La Sentencia nº 284/2015, de 30 de junio, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia número 284 de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fausto , nacional de Gambia, con NIE Y NUM000 , pasaporte NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Company Puigdellivol, frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares en fecha 14 de enero de 2014, que denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo solicitada.

Resolución que se declara conforme a Derecho, sin hacer especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte actora, siendo admitido en ambos efectos. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia nº 284/2015, de 30 de junio, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Delegada del Gobierno en les Illes Balears, mediante la cual se denegó a D. Fausto , de nacionalidad gambiana, la concesión de la primera renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada el 17 de octubre de 2013.

La Sentencia apelada confirma la resolución administrativa impugnada, partiendo de que D. Fausto no había demostrado haber trabajado durante un mínimo de seis meses ni de tres meses en el período del año de duración de su autorización inicial, con vigencia desde el 22 de octubre de 2011 al 21 de octubre de 2013, partiendo del artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se regula el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería. Respecto del informe de integración favorable, no procede su valoración ya que no cumple con ninguno de los requisitos recogidos en el citado precepto reglamentario, de acuerdo con la doctrina señalada por esta Sala en la Sentencia nº 140, de 4 de marzo de 2015 .

La parte actora y apelante solicita que se estime el recurso de apelación, alegando que en los casos de renovación se debe ser flexible y atender a la voluntad del actor de encontrar empleo así como a las circunstancias de la realidad social, de plena crisis.

La Administración General del Estado se ha opuesto al recurso de apelación, interesando que se confirme la sentencia impugnada, ya que el recurrente no demostró la mínima continuidad laboral exigida reglamentariamente, sino sólo 29 días de alta en la Seguridad Social dentro del período de vigencia de la autorización, de 2 años.

SEGUNDO.Como resulta del expediente administrativo, unido a las alegaciones y pruebas efectuadas y practicadas por las partes:

1º) D. Fausto , ciudadano gambiano, solicitó en fecha 17 de octubre de 2013 la 'segunda renovación' de la autorización para residir y trabajar por cuenta ajena en España. Con la solicitud aportó fotocopia de su pasaporte, un certificado de empadronamiento en Palma de Mallorca, figurando de alta desde el 1 de diciembre de 2006 y un informe favorable de esfuerzo de integración emitido el 16 de octubre.

2º) El actor disponía de ya de una autorización temporal de residencia y trabajo, de carácter inicial según la resolución administrativa, con vigencia desde el 22 de octubre de 2011 al 21 de octubre de 2013. Por ello se consideró que la solicitud era de una 'primera renovación'.

3º) En el momento de expiración de la vigencia del citado permiso de residencia y trabajo, así como en la fecha de presentación de la solicitud de renovación, el actor no contaba ni con una oferta ni con un contrato de trabajo, habiendo figurado de alta y cotizado 29 días en la Seguridad Social durante el citado período de 2 años, de acuerdo con la hoja de vida laboral obrante en el expediente.

4º) En fecha 21 de noviembre de 2013 se dictó resolución denegatoria de la primera renovación, al valorarse que de conformidad con el artículo 71.8 del Real Decreto 577/2011 , no se podía conceder, dado que el interesado no había demostrado el período mínimo de tres meses de continuidad o existencia de la actividad laboral.

5º) Interpuesto recurso jurisdiccional, por medio de la Sentencia aquí apelada se desestimó el recurso contencioso formulado por el ciudadano extranjero.

TERCERO.El artículo 31 de de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOE, versión conferida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de enero) define la residencia temporal del modo que se expresa:

'Artículo 31. Situación de residencia temporal.

1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley'.

En cuanto a la renovación de la autorización para residir y trabajar en España por cuenta ajena, el artículo 38.6 LOE (redacción tras la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de enero), establece que:

'Artículo 38. Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

(...)

6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:

a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.

d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género'.

A los efectos de denegar la renovación solicitada por Don. Fausto , la Administración cita el artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley de Extranjería), precepto que dispone:

'1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero'.

CUARTO.En el supuesto examinado, debemos partir del hecho incontrovertido consistente en que el actor era titular de una autorización de residencia y trabajo en España. El permiso tenía una vigencia de 2 años, desde el 22 de octubre de 2011 al 21 de octubre de 2013.

Por ello, en el supuesto aquí examinado sólo consta actividad laboral entre el 4 de septiembre de 2012 al 2 de octubre de 2012, es decir, 29 días en un período de dos años, por lo que en ningún caso cumpliría con los requisitos de período mínimo de 6 meses ( apartado b )) o de 3 meses (apartado c)) del artículo 71.2º del citado Real Decreto 557/2011 .

Pero el problema es que tampoco cumpliría con los restantes requisitos. Concretamente, situados en el supuesto de período de alta en la Seguridad Social más favorable ( apartado c) del artículo 71.2º del Real Decreto 557/2011 , no acreditaría ' 1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor'.

El 11 de noviembre de 2013 se le requirió que aportase documentación por si pudiera incardinarse en el supuesto f), documentación que no aportó.

Y respecto al informe del esfuerzo de integración aportado en el expediente, el apartado 6º del artículo 71 contempla que:

'6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas. '

Es decir, el informe favorable puede servir, en su caso, para superar el incumplimiento de 'alguno' -en singular- de los requisitos previstos para la renovación de la autorización, pero no para suplir el incumplimiento de todos o varios de ellos.

Con ello se quiere indicar que aunque se apreciase que la administración no ha valorado debidamente el informe de integración y de ello extraemos la consecuencia de que debe ser valorado como favorable y con los efectos más beneficiosos posibles del artículo 71.6º del Real Decreto 557/2011 , ello sólo nos conduciría a la superación de uno de los requisitos -acaso el del período mínimo de actividad laboral- pero seguirían faltando otros, como el de la aportación de un contrato de trabajo en vigor al tiempo de la solicitud.

En definitiva, sí está correctamente justificada la inoperancia del informe en el caso que nos ocupa, como expresa la Sentencia impugnada.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procedería imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso que nos ocupa, y en atención a que se ha desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la Sentencia Nº 284, de fecha 30 de junio de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , la cual se CONFIRMA

2º) Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª. Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.