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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 141/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 874/2019 de 13 de Abril de 2021
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 141/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100158
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1291
Núm. Roj: STSJ PV 1291:2021
Resumen
Voces
Ciudadanos de la Unión Europea
Reagrupación familiar
Estado miembro de la Unión Europea
Concepto jurídico indeterminado
Reagrupación de ascendientes
Autorización y permiso de residencia
Solicitud de tarjeta de residencia
Tarjeta de residencia
Nacionalidad española
Denegación del visado
Nacionales de terceros países
Valoración de la prueba
Inscripción registral
Carga de la prueba
Intimidad familiar
Pasaporte
Sentencia firme
Orden de pago
Visado de reagrupación familiar
Medios de prueba
Residencia de los extranjeros
Extranjero residente legal
Unidad familiar
Visado de entrada
Extranjero residente
Libre circulación de trabajadores
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
D. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a trece de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 146/2019, de 5 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 26/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de junio de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, presentada el 20 de abril de 2018, siendo la ciudadana europea la española, madre del recurrente, Salvadora.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.
Sonia, nacional Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 146/2019, de 5 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 26/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de junio de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, presentada el 20 de abril de 2018, siendo la ciudadana europea la española, madre del recurrente, Salvadora.
La resolución de la Oficina de Extranjería soportó la denegación en las pautas recogidas en el
En el fondo, para concluir que no quedaba acreditado que el interesado hubiera vivido en su país de origen a cargo de su madre, aludiendo a que, según los envíos de dinero que se aportan al expediente así como al importe de los mismos, se pudiera deducir que el solicitante no ha estado a cargo de su madre comunitaria en el país de origen ni tampoco habría acreditado, a pesar de requerimiento efectuado, cuál era su situación personal, si disponía de recursos o trabajo en el país de origen, si tenía otros familiares, así cónyuge, hijos, etc., que en su país de origen conviviera con él y/o contribuyera a su mantenimiento o bien pudieran ser agrupados.
Añadió, a mayor abundamiento, que el solicitante contaba con una edad de 31 años y no acreditaba impedimento alguno, al encontrarse en condiciones de subvenir a sus necesidades a través del desarrollo de actividad laboral.
Ello se ratificó con la resolución que desestimó el recurso de alzada, haciendo precisiones en relación con los envíos de dinero realizados, señalando que lo que envío la madre fueron en 2006, 336,07 euros y 115 euros en 2010, considerando que no eran suficientes para solventar una situación de necesidad, además de calificarse de insuficientes.
Razonó la desestimación del recurso en su FJ 2º, del tenor que sigue:
< < El art. 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, permite expedir autorización de residencia en España a familiares de ciudadanos españoles en o siguientes términos:
Por tanto, tratándose de reagrupar hijos mayores de 21 años (como es el caso, ya que el recurrente nació el NUM000 de 1986) no basta con el mero parentesco, sino que se exige que el descendiente que pretende obtener autorización de residencia viva a cargo del ciudadano comunitario.
El art. 8.3.d) del mismo reglamento impone al solicitante la carga de la prueba de esta circunstancia, entendiendo la Administración que en el caso del recurrente no se ha acreditado el requisito exigido. De la documentación aportada se extrae (página 26 y siguientes del expediente) que la Sra. Salvadora, madre del recurrente remitió a su hijo durante 2006, 336 euros, y en 2010, 115 euros. Con el escrito de demanda se apotra justificante de envío en 2018 de 294 eros. El resto de envíos son hechos a personas distintas que, aunque parecen estar emparentadas, no acreditan que fueran realizados para la manutención del recurrente. Siendo que las únicas cantidades que queda acreditado que se enviaban al hoy demandante son evidentemente insuficientes para tener por probado que vivía a cargo de su madre, el recurso ha de verse desestimado, como exige la jurisprudencia más reciente.
Así la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de treinta de enero de 2019 señala:
[...] > > .
Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y acoger lo que se pretende con la demanda, esto es, que se reconozca el derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que se instó ante la Administración.
1.- La alegación primera, considera que se ha producido vulneración de los arts. 2 y 8 del Real Decreto 240/2007, partiendo de lo que razonó la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, así en el siguiente pasaje:
< < De la documentación aportada se extrae (página 26 y siguientes del expediente) que la Sra. Salvadora, madre del recurrente remitió a su hijo durante 2006, 336 euros, y en 2010, 115 euros. Con el escrito de demanda se apotra justificante de envío en 2018 de 294 eros. El resto de envíos son hechos a personas distintas que, aunque parecen estar emparentadas, no acreditan que fueran realizados para la manutención del recurrente. Siendo que las únicas cantidades que queda acreditado que se enviaban al hoy demandante son evidentemente insuficientes para tener por probado que vivía a cargo de su madre, [...] > > .
Considera que esa conclusión no corresponde con una correcta valoración de la prueba por lo que se defiende la vulneración de los preceptos referidos.
Insiste en que la madre del apelante vino satisfaciendo las necesidades básicas de él desde el año 2004, cuando residía en Colombia con sus dos hermanos, hasta la actualidad en que se encontraba ya en España en el domicilio de la madre, añadiendo que mientras residió en Colombia la madre remitía periódicamente dinero, por ello, afrontaba las necesidades, lo que, se dice, asimismo, ocurre desde que está en España, porque cubre las necesidades de alimento, vestido, vivienda, transporte, etc.; en cuanto a los envíos a Colombia se defiende que fueron para subvenir las necesidades de los hijo, del apelante, así como de su hermano mayor, Rafael, y del menor Raúl.
Considera que el que se enviara el dinero a nombre de uno de los hijos era para evitar trámites y gastos, añadiendo que no se conserva justificante de todos los envíos, pero relatando, salvo error, que lo que se envió en 2004 serían cinco envíos, en 2005 cinco, en 2006 once, en 2007 cinco, en 2008 once, en 2009 seis, en 2010 8, en 2011 tres, en 2012 cinco, en 2015 1 envío, en 2018 tres envíos, para señalar que fue en marzo de 2017 cuando el apelante vino a España y ello con remisión a los folios 26, 33, 39, 49, 55 a 58, y 61 a 72 del expediente y documento núm. 2 de la demanda.
Insiste en que es un prueba que no ha sido valorado, las consecuencias que de ello se deben extraer, para ratificar que el apelante carecía en su país de origen de trabajo, ingresos o cuentas, no presentado declaración de bienes, ingresos, por carecer de ellos y no tenía obligación de hacerlo, por lo que, se dice, que siendo esa su situación en el país de origen, el apelante no puedo obtener documentación que acreditara la misma, se considera obvio que carece el apelante de cualquier tipo de bien o ingreso en su país de origen, que, se dice, en caso contrario no sería necesario que la madre viniera satisfaciendo las necesidades básicas desde su llegada a España.
2.- En segundo lugar, alude a vulneración de la jurisprudencia que define lo que debe entenderse por estar a cargo, con remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 enero de 2007, asunto C-1/05, en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo, resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familiar, que, se dice, es lo que ha ocurrido en este caso.
3.- La alegación tercera, defiende que se ha producido vulneración de la jurisprudencia que interpreta la normativa que regula el derecho de protección constitucional de la familia, enlazando con la situación del apelante y de sus hermanos, el menor Raúl que, se dice, ya ha sido reagrupado en España y el hermano mayor, Rafael, que tendría el deseo de reagrupar también su madre.
Hace cita de sentencias de Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Barcelona.
4.- En la alegación cuarta y última, considera que se ha producido vulneración del derecho a la reagrupación familiar establecido en la legislación y tratados internacionales y, por ello, se remite al derecho a vivir en familia recogido en el art. 8.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, señalando que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría afirmado que excluir a una persona de un país, en el que viven sus parientes próximos, puede constituir una injerencia en el derecho al respeto a la vida familiar, protegido en dicho precepto.
Interesa que se desestime para confirmar la sentencia apelada.
Se remite a las pautas que tuvo presente la Administración y a la sentencia apelada; alude al marco normativo y jurisprudencial de aplicación y a la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, con remisión al art. 2 y 8 del Real Decreto 240/2007, insistiendo en la necesidad de acreditar que se está a cargo, remitiéndose a lo que implica la expresión
Con ello, considera que no se ha acreditado en ningún momento el cumplimiento del requisito exigido por el art. 8.3.d) del Real Decreto 240/2007 y, en concreto, que, durante la residencia del solicitante en Colombia, país de origen, hubiera vivido a cargo de la ciudadana comunitaria reagrupante, su madre, y tampoco se ha acreditado la necesidad de la dependencia, como se dice, pone de manifiesto la sentencia apelada.
Añade que, en modo alguno, como pretende el apelante, la denegación de la tarjeta supone vulneración del derecho a la familia, con remisión a STC 186/2013, para ratificar que las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles, residentes en España, no afecta negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, recogido en el art. 18.1 de la Constitución.
Añade, y a mayor abundamiento, que estando al pasaporte del apelante, consta que llegó a España el 21 de marzo de 2018, por lo que hasta dicha fecha había residido en Colombia y, teniendo en cuenta como resulta de las órdenes de pago acompañadas a la solicitud de tarjeta, que la madre del recurrente, la reagrupante, reside en España al menos desde 2006, resultaría que la situación de división familiar entre madre e hijo ha existido, al menos, durante 12 años.
Concluye señalando, respecto al deseo de la madre de reagrupar también a su otro hijo, Rafael, que se debe poner de manifiesto que a dicho ciudadano le fue denegada el 17 de diciembre de 2018 igual solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y contra denegación interpuso recurso contencioso-administrativo del que conoció el Juzgado nº 2 de Bilbao, procedimiento abreviado 20/2019, habiendo sido desestimado en sentencia 90/2018, de tres de abril, sentencia firme.
Estamos en el ámbito del Artículo
Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado c), a los descendientes directos mayores de 21 años que vivan a su cargo.
Exigencia de vivir a cargo que también se da en el supuesto del apartado d) referido a ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.
Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.
Sobre la exigencia de
< < [...]
El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.
En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).
En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la
Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:
< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.
El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo
En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Carlos Daniel, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Gabriela, de nacionalidad española, está integrada por el
Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el
«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.
En este sentido
No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica.
(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».
En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:
«(...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.
Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2);
Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:
'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».
35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).
36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).
37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste,
38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68,
39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.
40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado
41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva,
42 Consecuentemente,
43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que
Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo
Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».
Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Carlos Daniel respecto de su madre Doña Gabriela, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM000 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >
A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.
De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:
< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565), que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125)).
En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .
Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica del apelante en Colombia, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, la que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.
Con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:
1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.
2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.
3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.
Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado
Ello al estimar relevante, en el ámbito del marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del
< < [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística > > .
Esa precisión, en relación con la consolidación de la situación de vivir a cargo por parte del familiar, debe considerarse relevante en un supuesto como el presente, en relación con las circunstancias concurrentes en quien es un hijo, mayor de edad, debiendo destacar que aquí estamos ante el supuesto del artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, que descendientes mayores de 21 años, que deben necesariamente acreditar vivir a cargo en el país de origen, por lo que destacamos que no se está ante la situación de un hijo menor de edad.
Con ese punto de partida, la Sala tiene que ratificar el soporte argumental y lo que concluyó la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido en el FJ 2º, esto es, no poder concluir que a los efectos que nos ocupan, el demandante viviera a cargo de su madre, actualmente de nacionalidad española, mientras se encontraba en Colombia, porque no se acreditan circunstancias relevantes que soporten lo pretendido, en concreto no pueden considerarse relevantes a tales efectos las remesas de dinero, las que ya valoró la Administración y la sentencia apelada; nos remitimos al contenido de ésta recogido en el FJ 2º.
Todo ello siguiendo las pautas de aplicación de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ratificada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación con lo que implica, a los efectos que nos ocupan, estar a cargo de un ciudadano europeo, en este caso, ciudadana española, madre del apelante.
Todo ello al margen de que se haya reconocido la reagrupación familiar al hermano menor de edad del hoy apelante, también hijo de la ciudadana española Salvadora, añadiendo que la Administración ha trasladado que idéntica pretensión ejercitada por el hoy apelante ejercitó su hermano Rafael, mayor de edad, que fue denegado el 17 de diciembre de 2018, en respuesta a idéntica solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea; denegación recurrida en vía contencioso-administrativa, habiendo trasladado la oposición al recurso de apelación de la Administración que ha sido en ratificada en sentencia 90/2018, de 3 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, desestimatorio del procedimiento abreviado 20/2019, sentencia que la Administración del Estado refiere como firme.
Para concluir, no se puede dejar de resaltar la relevancia de lo que ya precisó la Administración en su resolución inicial denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, cuando, a mayor abundamiento, precisó que el solicitante, el hoy apelante, contaba ya con una edad de 31 años, por lo que no acreditaba impedimento alguno, estando en condiciones de subvenir a sus necesidades a través del desarrollo de actividad laboral y ello recalcando como fue un argumento complementario y a mayor abundamiento.
Por todo ello, en conclusión, excluyendo que se dé vulneración del derecho fundamental alguno, en concreto del derecho a vivir en familia recogido en el art. 8.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, a lo que se refiere también el recurso de apelación, por denegarse la tarjeta de residencia a un ciudadano extranjero mayor de edad, como es el caso del apelante, lo que ha de ponerse en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 186/2013, a la que se refiere la Administración, cuando vino, en el fondo, a ratificar, como conclusión, que las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros en relación con españoles residentes en España no incide negativamente en el derecho fundamental a la intimidad familiar, esto es, el derecho fundamental recogido en el art. 18.1 de la Constitución, que ha de ponerse en relación con las previsiones del art. 8.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos al que se refiere el recurso de apelación.
También debe recalcarse el dato en el que incide la Administración, cuando precisa que el hoy apelante acredita haber llegado a España el 21 de marzo de 2018, partiendo de que hasta dicha fecha residió en Colombia, su país de origen, habiendo quedado acreditado documentalmente que la reagrupante, la madre del apelante, había residido en España al menos desde 2006, con lo que sobre el derecho a la vida familiar, constata que la situación de esa división familiar entre madre e hijo, el apelante, se había producido al menos durante doce años.
En conclusión, ratificamos el rechazo de las pretensiones del apelante, para confirmarla sentencia apelada.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación SE han de imponerse las costas al apelante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico sexto;
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0874 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 141/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 874/2019 de 13 de Abril de 2021"
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