Sentencia Administrativo Nº 140/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1465/2003 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n.°

RECURSO n.° 1465/2003

SENTENCIA NUM. 140/2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1465/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Peralta de la Torre, en nombre y representación de Estíbaliz , nacional de Ecuador, carente de N.I.E., provista de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 14 de Julio de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 9 de Abril de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, una vez que se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 3 de Noviembre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 20 de Febrero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio de las actuaciones.

TERCERO. Por auto de fecha de 24 de Febrero de los mismos se declaran conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día dieciocho de Julio de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana retorno a lugar de procedencia, Miami, el día 9 de Abril de dos mil tres, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de un ocho días en España, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el artículo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causas de oposición en esta Sede, como ya advirtió en la previa vía administrativa en pos de un favorable recurso de alzada, que la extranjera si poseía la documentación pertinente para su entrada en España, provista de su pasaporte y de dinero suficiente para su estancia 1000 dólares americanos para ocho días, además portaba carta de invitación de su amigo y compatriota, infringiéndose así la normativa interna, utilizándose un modelo estereotipado de resolución que limita las posibilidades de defensa dejando vacío de contenido el expediente y generando indefensión pues se ignora, porque no se indica, cuáles son las razones de fondo por las que se deniega la entrada, siendo así nula la resolución conforme el artículo 62 de la Ley 30/1992 , la que no está debidamente motivada, causa también de su nulidad o anulabilidad.

A la anterior tesis se opone la parte demandada, pues no ostentando los extranjeros un derecho fundamental de entrada en España, y estableciéndose para tal entrada los requisitos no sólo en la legislación interna sino en los tratados internacionales suscritos por España con otros terceros Estados, consta así en el expediente remitido, que el interesado pretendía entrar en España por periodo inferior a tres meses de turismo, sin acreditar el cumplimiento de los requisitos prevenidos para su estancia, sin acreditar el pago o reserva de alojamiento, sin concretar sus objetivos turísticos, pareciendo por ello claro que no se pretendía entrar en España con un fin turístico, sino con el de residir ilegalmente, estando en fin debidamente motivada la resolución recurrida.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el presente debate, debe recordarse doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, consistente en que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Hay que recordar que el artículo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el artículo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En cuanto a una eventual vulneración de derechos fundamentales del viajero, resulta que éste ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, como así bien conviene la parte demandada, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado.

Y en relación con una supuesta generación de indefensión en vía administrativa, por haberse impedido el ejercicio del administrado extranjero a la tutela judicial efectiva; en tal particular, recordar como así hace la parte demandada, que constante, por reiterada, doctrina del Tribunal Constitucional que la Administración Pública en el seno de un procedimiento administrativo no puede vulnerar el citado derecho salvo que por acciones u omisiones imputables a dicha Administración de prive directa o indirectamente al ciudadano en su derecho al acceso a los Tribunales de Justicia (por todas STC de 14 de Febrero de dos mil ), lo que no sucede en modo alguno en el caso que nos ocupa, en el que la Administración demandada no ha impedido a la parte el acceso a dicho control jurisdiccional del acto recurrido, siendo palmaria prueba de ello el presente proceso judicial, de forma que no puede resultar jurídicamente admisible la correspondiente alegación que el demandante imputa en su escrito de demanda, pues la Administración ni puede vulnerar con base en la citada doctrina el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 CE , recordando que nos encontramos ante un procedimiento administrativo especial, inserto dentro de las facultades de policía de la Administración, y que se rige por su propia normativa integrada fundamentalmente por la LO 4/2000 reformada por LO 8/2000 y su posterior reglamento de desarrollo, RD 864/2001, de 20 de Julio .

CUARTO.- Y entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito de demandada, al entender que el extranjero cumplía todos los requisitos para su entrada en España, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad, discrecional o discriminatorio: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones de este, y así, no puede hablarse de discrecionalidad administrativa ni de falta de motivación del acto, pues lo cierto tras el estudio del expediente administrativo remitido es que se ha tenido en cuenta el caso concreto del viajero en frontera y las manifestaciones por el mismo realizadas, sin que pueda alegarse precisamente en orden a tal personalización de circunstancias de cada viajero tal carencia de motivación: es la policía de fronteras la que en cada caso, tras las alegaciones y documentación presentada por el viajero determina si el mismo debe ser sometido al citado control fronterizo con intervención de letrado, y esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa, el que el interesado ha tenido a su disposición la vista del expediente tramitado y del informe propuesta.

QUINTO.- Continuando con el fondo de la litis y desde estas reflexiones, debemos observar como el artículo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el periodo de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Los presupuestos del artículo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor, lo que no significa que la legislación española exceda el contenido del Acuerdo de Schengen.

SEXTO.- Del expediente administrativo remitido aparece que la viajera pretende realizar una estancia turística en uno de los Estados Parte firmantes del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen, en concreto en España, por tiempo de ocho días para visitar Madrid, portando para ello carta de invitación de ciudadano ecuatoriano al que dice conocer por ser amigo de la infancia y al que no ve desde hace dos años y medio, tiempo que hace que el mismo vino a vivir a España; mas resulta que nada sabe de esta persona, si como dice media aquella amistad, pues desconoce datos laborales, sociales, económicos, familiares o personales de la misma, mostrándose dicha invitación como un mero instrumento de complacencia que le permitiera y facilitara su entrada en España. La viajera no tiene reserva de hotel ni familiares o amigos en España que puedan proporcionarle aquel alojamiento.

A lo que debe notarse que la extranjera porta la cantidad de 1000, la que, aún pudiendo ser suficiente para costearse aquella estancia y su anexo alojamiento, no se muestra ya como suficiente cuando no ha previsto en su país debidamente las condiciones de su estancia, la que se muestra en todo caso como fruto de un ahorro en su país no acorde con viaje trasatlántico de estas características, sin portar tarjetas de crédito, cheques bancarios, talonarios o cheques de viaje como forma de pago en España, preparándolo desde hace dos meses, no acorde así tampoco con sus circunstancias personales y económicos en su país de origen, sin saber lo que viene a ver o a conocer, sin haber contratado visita turística; en su país dice trabajar como comerciante, percibiendo por ello la cantidad de 200 dólares al mes. Se genera así la inconsistencia de un viaje como el pretendido, desprovisto de preparación alguna, todo lo que concluye con la sospecha de que no se trata de un turista.

Esta labor policial de comprobación y valoración de las afirmaciones y los datos aportados por el viajero, ha concluido en este supuesto con la denegación de entrada, parecer administrativo que, ponderando la Sala todo lo actuado, ha de estimarse adecuado y debidamente motivado, pues lo cierto es que aquel carecía de un auténtico proyecto de viaje, debiendo destacarse que la causa de denegación de la entrada no es en este caso la falta de acreditación de medios suficientes para la estancia en territorio Schengen, mas siendo sin duda tal parámetro económico uno de los que hay que tener en cuenta para controlar el cumplimiento de los requisitos de entrada de tránsito en nuestro territorio, siendo en consecuencia, ponderada, motivada y ajustada a derecho la resolución aquí recurrida, la que debe confirmarse en todos sus extremos sin que exista nulidad alguna de las resoluciones recurridas por lo anteriormente argumentado y sin lesión de derecho fundamental alguno que asistiera al recurrente, pues el viajero ha sido asistido desde el momento de su llegada a puesto fronterizo de un letrado que ha presentado después el correspondiente recurso de alzada, siendo conocedor en todo momento de cual es la causa de denegación de su entrada.

Debe así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Estíbaliz , contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 14 de Julio de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 9 de Abril de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.