Sentencia Administrativo Nº 1359/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 789/2010 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1359/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO ORDINARIO Nº 789/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

Dª MERCEDES DELGADO LÓPEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

PLENO

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a 25 de junio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 789/2010, interpuesto por UNIÓN SEIS PROMOTORES INMOBILIARIOS S.L. representado/a por el/a Procurador/a D/ña. CARLOS JAVIER LÓPEZ ARMADA contra CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA representado/a por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, e interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , representado por el Procurador Dña. Amalia Chacón Aguilar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. MERCEDES DELGADO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/a Procurador/a D/ña. CARLOS JAVIER LÓPEZ ARMADA, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra la Orden de 25 de febrero de 2010, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, publicada en el BOJA el 24 de marzo de 2010 y contra la posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 por la que se dispone la publicación de su normativa urbanística en el BOJA, registrándose con el número 789/2010 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010 por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella ; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que lo anule en relación a los siguientes ámbitos:

Ámbito SG-EQ-7.- Considerando los terrenos que lo integran como suelo urbano. Que, dada la incongruencia y discordancia de la solución técnica regulada por las determinaciones de la Revisión del PG respecto del Sistema General SG-EQ-7 en relación con la realidad que se aplica, se sustituya por este Tribunal la calificación de equipamiento público por el de Actividades económicas privadas, de manera que el 50% de ese suelo quede calificado sistema general de equipamiento y el otro 50% como Actividades económicas privadas, conforme la delimitación espacial que a estos efectos quedó alegada en el trámite de audiencia de la RPGOU de Marbella.

Los argumentos que expone la recurrente se basan en lo siguiente:

Como antecedentes fácticos de las pretensiones esgrimidas por la recurrente, se aduce: a) se trata de terrenos que en el Plan de 1986 estaban clasificados como suelo no urbanizable; b) los anteriores propietarios suscribieron en 1996 con el Ayuntamiento, un convenio de planeamiento en que se clasificaba el suelo como urbanizable dividido en dos unidades de ejecución; c) la recurrente compró los terrenos en el año 2000, quedando los mismos integrados en el sector URP-AN-16 de la Revisión de 1998 con una superficie de 100.000 m2 y configurado por dos unidades de ejecución; d) en la UE1 quedaron integrados 50.000 m2, de los que se podían materializar 27.500 m2t, de los que 13750 m2t quedaron clasificados como urbanizable sectorizado residencial, en el que se podía construir un máximo de 250 unidades. Los otros 13750 m2t se correspondían con los excesos de aprovechamiento derivados de la reordenación de ese ámbito, que siendo de titularizad municipal fueron vendidos/compensados a las entidades que luego lo enajenaron a la actora; e) que las promotoras de esos terrenos tramitaron un plan parcial, proyecto de urbanización y proyecto de reparcelación, incluso con la constitución de una Junta de Compensación, instrumentos que fueron aprobados de forma provisional e inicial; f) que en la Revisión del Planeamiento esos terrenos han quedado calificados como sistema general, en disconformidad con la realidad urbanística y las alegaciones formuladas. Alega a continuación los motivos en que se funda el recurso:

1-El proceso de evaluación ambiental no se ha iniciado antes de que el plan se haya aprobado inicialmente, luego se ha infringido el régimen de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio de 2001.

2-Ausencia del informe de sostenibilidad económica exigido por el art. 15.4 de la Ley 8/2007 . Inmotivación de la facticidad económica de su estudio económico financiero.

3-Se han producido cambios sustanciales en la ordenación urbanística contemplada en la RPGOU tras la aprobación provisional, que obligaban a repetir el trámite de audiencia y de alegaciones, defecto formal que vicia e invalida el procedimiento de aprobación.

4-El modelo y criterio de ordenación que desarrolla esta Revisión impone cargas que son inadmisibles y contrarias a derecho por cuanto no es la Administración la que debe decir quien paga, cuanto se paga y a quien se le pueden imponer las cargas en un expediente de normalización sino que es tarea a dilucidar en el incidente de inejecución de sentencias que anularon las licencias que ampararon la construcción de esas promociones.

5-Inmotivación, incongruencia y antinomia de la ordenación diseñada: Contradicción entre las memorias, normas urbanísticas y planos de este plan. Inmotivación del criterio de ordenación. Con base en el Anexo 1 de la Ley 9/2006, sostiene que no se insertan las alternativas analizadas y las razones por las que se ha declinado su aceptación, lo que lleva a que solo conste en sus determinaciones una alternativa de ordenación que es la que inmotivadamente se refleja en sus planos. La revisión no funda el criterio empleado para planificar estos terrenos como sistema general, ordenación que además es incoherente e ilógica atendida su privilegiada situación al lado de polígonos ya desarrollados y con infraestructuras, lo que incide mas en la falta de motivación del cambio de terrenos con vocación residencial a equipamientos.

6-Los terrenos deben clasificarse como urbanos (art. 37 y 10 LOUA), atendido su carácter reglado, y dentro del suelo urbano como consolidado, ya que se encuentran junto a asentamientos urbanos ya desarrollados o en fase de desarrollo, siendo unos suelos idóneos para absorber el crecimiento del plan por su continuidad espacial con polígonos ya consolidados, además de por su cercanía con las redes de comunicaciones, garantizando un desarrollo urbanístico sostenible y abaratando el precio del suelo y de la vivienda.

7-El suelo urbano no puede ser clasificado en una Revisión como sistema general cuya obtención se adscriba al sector de suelo urbanizable SUS-NA-1, al infringir los arts. 44, 58 y concordantes LOUA.

8-Improcedente, inadmisible e inviable calificación de equipamientos públicos de estos terrenos por infracción de lo establecido en los art. 3,9 y 54 de la LOUA, ya que el área en que se encuentran localizados dispone de suficientes equipamientos públicos, la superficie de este equipamiento no es proporcionada para este tipo de infraestructuras, no estando bien distribuidos los equipamientos.

9-La calificación como sistema general implica un flagrante infracción del régimen de los arts. 25 y 29 del Reglamento de Planeamiento , pues el desarrollo de dicha área dotacional queda condicionado a la ejecución de las medidas de defensa contra las inundaciones y no se ha precisado el tipo de equipamiento comunitario ni su necesidad.

10-La aplicabilidad de los principios generales del derecho administrativo impiden que estos terrenos queden calificados como sistema general, ya que no se consigue armonizar los intereses públicos y privados, siendo además una decisión contraria al principio de eficiencia y de buena administración.

11-La operatividad del principio de protección de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración y la vinculación de los actos propios, al haber sido clasificados como residenciales, aprobar provisionalmente un plan parcial e inicialmente las bases y estatutos de la junta de compensación, el pago de tributos de esos terrenos como urbanos, la concesión de licencias a los promotores de parcelas colindantes, quedando enclavado entre ellas lo que da lugar a que ese espacio sea suelo urbano consolidado.

12-La Revisión supera los límites del ius variandi de la Administración, existiendo incongruencia y discordancia de la solución técnica adoptada y la realidad, no siendo conforme con la propuesta por los servicios técnicos de la Administración local en el trámite de audiencia, lo que debe dar lugar a sustituir esa calificación por otra que establezca un 50% de equipamiento y el otro 50% de Actividades económicas privadas.

El Letrado de la Junta de Andalucía, vino a oponer en su escrito de contestación la desestimación del recurso al no existir error ni arbitrariedad en la clasificación de los terrenos de litis como suelo urbanizable sectorizado conforme a la LOUA, ya que en el PGOU/86, anterior, estaban clasificados como suelo urbanizable no programado, habiendo anulado la Sala las licencias en su día otorgadas a la actora por el Ayuntamiento para la edificación en los terrenos del primitivo sector, por lo que el desarrollo urbanístico que se haya podido llevar a cabo es absolutamente ilegal ya que sólo la ejecución de una urbanización conforme al planeamiento vigente en su momento determina la obligatoriedad de su reconocimiento como suelo urbano por el PGOU posterior. En relación con los coeficientes de ponderación y regularización, la asignación que hace el PGOU impugnado cumple estrictamente lo dispuesto en el artículo 61.6 de la LOUA, al estar debidamente motivados en la Memoria, no disponiendo el mentado precepto de una lista cerrada de coeficientes.

En términos semejantes argumentó la defensa de la codemandada su petición de desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El Letrado de la Junta de Andalucía formula causa de inadmisibilidad del recurso contencioso interpuesto por la sociedad recurrente por la falta de acreditación de la misma de la voluntad de iniciar el presente proceso, refiriéndose al requisito exigido por el art. 45.2d) LJCA , causa que no puede ser apreciada por cuanto consta en el procedimiento poder otorgado por D. Santiago , apoderado de la entidad mercantil, el cual consta facultado por el Consejo de Administración de la sociedad para realizar actos o gestiones necesarios para la plena eficacia de los acuerdos adoptados consistentes en la interposición del recurso contencioso administrativo contra la aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Marbella y otorgamiento de poderes, con facultades para interponer recursos y conferir poder a favor de Letrados y Procuradores, subsanación del requisito exigido que parece acoger la propia parte recurrida cuando en conclusiones desiste de la causa de inadmisibilidad y tampoco parece sostenerla el Ayuntamiento de Marbella cuando nada dice sobre la misma.

TERCERO.- En relación con los dos primeros motivos del recurso, hemos de precisar que la recurrente no concreta la vulneración denunciada en cuanto al proceso de Evaluación Ambiental ni en cuanto a la omisión del informe de sostenibilidad económica, limitándose a mencionarlo en su escrito de demanda; en cualquier caso, tal y como señala la defensa de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación en relación a esta cuestión, para el planeamiento urbanístico general, no son exigibles otros contenidos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico del Plan impugnado, lo que debe conllevar la desestimación de los citados motivos. No mejor suerte debe correr el tercero de los motivos del recurso, pues la actora se limita a manifestar que, a la vista de los cambios producidos se tendría que haber repetido el trámite de audiencia, pero sin concretar cuales son esos cambios sustanciales ni argumentar en debida forma las razones para estimar el motivo alegado, máxime cuando en él se pide la invalidez del procedimiento de procedimiento de aprobación, teniendo en cuenta además que en su escrito de conclusiones, pese al resultado de la prueba a que alude en la demanda, nada dice ni concreta sobre el citado motivo del recurso.

CUARTO.-Sobre el resto de los motivos del recurso, en general, hemos de señalar con carácter previo que la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Pues bien, con arreglo a lo anterior, en el presente caso, hemos de desestimar los motivos cuarto y quinto del recurso formulado, por cuanto estamos ante un SG-EQ-7 que, conforme la documentación que consta en el procedimiento, en concreto la Memoria de Ordenación, supone uno de los grandes equipamientos urbanos de rango ciudad llamados a proporcionar cobertura de servicios básicos al conjunto de la población de Marbella, sistema general que se encuentra adscrito al área de reparto AR SURB SP/NA, y cuya finalidad es complementar los equipamientos interiores de los sectores para garantizar el acceso universal por parte de todos los ciudadanos y mejorar la calidad de vida.

En el presente caso, el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora.

En este orden de ideas y en relación con el meritado objetivo, que el plan impugnado plantea, debe recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandi en situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

Así las cosas, en el supuesto examinado la exclusión de aquel elemento intencional que pueda hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades, sino que se extiende a la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

Desde esta perspectiva general, se observa asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente a colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan , presupuesto este en cuya falta, como es suficientemente conocido, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces observados.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.

De la prueba practicada no puede desprenderse la falta de motivación o justificación denunciada, en cuanto que, como hemos dicho, tratándose de un sistema general adscrito al área de reparto AR SURB SP/NA, lo que se trata es de crear uno de los grandes equipamientos urbanos de rango ciudad llamados a proporcionar cobertura de servicios básicos al conjunto de la población de Marbella, sistema general que se sitúan sobre un suelo clasificado con arreglo al PGOU de 1986 como no urbanizable y que con arreglo al nuevo plan pasan a ser suelo urbanizable sectorizado. Tal y como describe el perito judicial en su informe, en la Memoria de Ordenación de la Revisión del Plan, en concordancia con lo que hemos explicitado mas arriba, se establecen los criterios a los que responde la determinación de los sistemas de equipamientos, siguiendo una 'estrategia ubicacional sustentada en el principio de dotación concentrada; es decir, proyectación de áreas donde cohabiten espacios libres y equipamientos al objeto de construir una oferta de actividad compacta que aporte valor añadido al uso de un espacio urbano donde la propia caracterización tipomorfológica dominante (vivienda unifamiliar aislada) provoca que muchas de las funciones básicas del espacio público sean asumidas y desarrolladas en el espacio privado de la parcela (deportivas, piscinas, descanso). La concentración y la optimización de la accesibilidad de estas áreas se emplean como mecanismos de atracción, catalizadores de nuevas pulsiones de colectivización del ocio y recreo de la población. En los referidos puntos se viene a justificar de una forma general el planteamiento o las propuestas llevadas en todo el territorio municipal de Marbella'.

Yerra la recurrente cuando pretende determinar la naturaleza del suelo afectado por un convenio de planeamiento realizado con el Ayuntamiento en que se clasificaba el suelo como urbanizable dividido en dos unidades de ejecución y en una Revisión non nata del planeamiento de 1998 en que parte del suelo quedó clasificado como urbanizable sectorizado residencial, en el que se podía construir un máximo de 250 unidades, cuando la realidad es que la Revisión del Planeamiento vigente es de 2010 frente a la anterior de 1986 y sin que la Administración, en su función planificadora se encuentre vinculada por aprobaciones iniciales y provisionales de figuras de planeamiento ni por convenios urbanísticos realizados. En este sentido, sobre este tipo de convenios, y su incidencia en el planeamiento, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 enero 2008 y por remisión a ella en la sentencia de 29 de febrero de 2000 (Rec. 5347/95 ) señala:

'CUARTO.-.... Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.

Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ).

La consecuencia obligada es que la ausencia de modificación del Plan, que la parte recurrida dice deberse a la oposición de la autoridad autonómica en el ejercicio de la competencia concurrente con la municipal, podrá tenerse en consideración, si hubiere lugar a ello, desde el punto de vista de las consecuencias que el posible incumplimiento del convenio pudiera tener, y que no son objeto del presente proceso. Dicho incumplimiento, sin embargo, de existir, no puede justificar que se dejen de ejecutar con el grado de eficacia y celeridad exigido por los intereses públicos las actuaciones urbanísticas previstas en el Plan General. Éste no ha sido derogado ni dejado sin efecto por las vías adecuadas para ello y únicas posibles para conseguir esa finalidad.

La sentencia recurrida, al razonar que frente a las determinaciones del Plan General no es viable la pretensión de oponer lo acordado en un convenio urbanístico y que el Plan General goza de la naturaleza de norma y no es susceptible de disposición por acuerdo contractual o de voluntades ha respetado esta doctrina, por lo que no se advierte la existencia de la infracción del ordenamiento jurídico denunciada en el motivo cuyo examen queda así realizado''.

Sobre los trámites anteriores a la aprobación definitiva de la Revisión del Planeamiento, como ha sido reiterado en múltiples ocasiones, la complejidad técnica creciente de las ordenaciones urbanísticas hace inexcusable, la presencia de técnicos en la formulación de los Planes, pero no justifica una «tecnocracia» estricta, esto es, que sean dichos técnicos quienes hayan de decidir el régimen del espacio que las ordenaciones implican. Los estudios y proyectos de los técnicos son sometidos a los órganos municipales y/o autonómicos competentes legalmente en la materia, que son quien deciden si asumen o no, si modifican o no, las propuestas, y lo decidido, con legitimación democrática y legal es lo que se convierte en norma jurídica, una vez aprobado definitivamente, la tramitación anterior, ni siquiera los Avances o la aprobación Inicial vinculan a la resolución definitiva, ni genera un derecho consolidado que no pueda verse modificado a lo largo del procedimiento.

La STS, Sala 3ª Secc. 5ª de 8 de mayo 2013, recurso n º 5562/20098 indica que 'Que durante la tramitación de un instrumento de planeamiento se varíen las previsiones de ordenación inicialmente contempladas, en ningún caso constituye un expediente de vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, sin que resulte aplicable la doctrina al respecto que arranca de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk), que fue objeto de recepción por este Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Ocurre que en los procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general y singularmente en los de elaboración de instrumentos de urbanismo, la adecuación y oportunidad de las distintas determinaciones -sobre todo de las discrecionales- pueden irse depurando a lo largo de los sucesivos trámites y fases, con las aportaciones en el trámite de información pública, los informes preceptivos de los órganos que han de emitir su parecer, la evaluación ambiental , etc., sin perder de vista que, cuando se trate de un Plan General, como aquí ocurre, el órgano que lo tramita y el que lo aprueba pertenecen a distintas Administraciones. Casi todos los trámites están ordenados a proporcionar a los órganos de aprobación los elementos necesarios para que la decisión a tomar en la disposición reglamentaria sea la más conveniente y adecuada para los intereses generales. En fin, a pesar de que el contenido de los instrumentos en elaboración puedan crear determinadas expectativas subjetivas, la pre regulación en ellos expresada naturalmente no es 'definitiva' o 'concluyente' y por tanto, el contenido de esos proyectos, si luego no resultan aprobados, no menoscaba los principios de buena fe y la confianza legítima...'.

En definitiva, por las razones antedichas, no pueden ser apreciados los vicios denunciados por la recurrente, debiéndose señalar además que el plan se ha limitado a introducir la correspondiente delimitación objetiva del derecho de propiedad de los suelos afectados, sin incidir en determinación concreta sobre la titularidad subjetiva de los derechos y cargas resultantes del planeamiento, aspecto del que, en su caso, se ocupará la correspondiente ejecución urbanística, y que, por lo demás, no parece que pueda dilucidarse de otra forma que teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre la subrogación de los propietarios en los deberes y cargas urbanísticas ínsitas a la titularidad dominical de los inmuebles, que no hace sino reflejar el concepto de aquellas cargas y deberes como de Derecho público, que, por tanto, deben hacerse efectivas en todo caso, con independencia de las relaciones entre particulares, las cuales, como es natural, no pueden servir para alterar el tratamiento urbanístico de los predios (tal y como para el Derecho tributario y por la misma razón, establece el artículo 17.4 Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria ).

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compesatio lucri cum damno), o el de la responsabilidad frente al transmitente, en el que, como es sabido, puede funcionar la excepción del conocimiento de la situación del bien (exceptio doli).

QUINTO.-Respecto a la pretensión deducida en la demanda en torno a que los terrenos propiedad de la actora, sean calificados como suelo urbano consolidado de acuerdo con las determinaciones de la LOUA, debemos recordar que efectivamente dicho precepto señala que integran el suelo urbano los terrenos que en el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso, el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:

'a) formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptibles de incorporarse en él en ejecución del Plan , y estar dotados como mínimo de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica de baja tensión;

b) Estar ya consolidados al menos, en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico, y de conformidad con sus determinaciones'.

Estableciendo el apartado siguiente que 'en esta clase de suelo, el plan general de ordenación urbanística o en su caso, el Plan de ordenación intermunicipal establecerá las siguientes categorías: A) suelo urbano consolidado y B) suelo urbano no consolidado.

A) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado anterior cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente.

B) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que adscriba a esta clase de suelo por precisar una actuación de transformación urbanística debida a alguna de las siguientes circunstancias:

a) Constituir vacíos relevantes que permitan la delimitación de sectores de suelo que carezcan de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos y requieran de una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes.

b) Estar sujeta a una actuación de reforma interior por no contar la urbanización existente con todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos en la proporción y con las características adecuadas para servir a la edificación existente o que se vaya a construir en ellos, ya sea por precisar la urbanización de la mejora o rehabilitación, o bien de su renovación por devenir insuficiente como consecuencia del cambio de uso o edificabilidad global asignado por el planeamiento.

c) Precisar de un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente.

De conformidad con lo anterior, y atendida la regulación existente en la LOUA sobre el régimen del suelo, no puede acogerse la pretensión de la recurrente de que sean considerados los terrenos afectados como suelo urbano consolidado por cuanto no es suficiente con contar con los servicios básicos requeridos por el Plan, sino que los mismos deben ser adecuados atendidos los usos e intensidades previstos por el planeamiento, sin que los existentes cumplan dicha exigencia, como así se desprende de la prueba practicada, y en particular, de la pericial judicial, donde en forma no muy detallada precisamente se viene a reconocer que algunas de las infraestructuras precisarían de una mejora o aumento, al poder tener proporciones insuficientes, según las edificaciones a construir (uso, volumen, etc.). Por otra parte, tampoco puede accederse a la pretensión de la actora de considerar que se trata de suelo urbano, por cuanto hemos de partir de la base de que se trata de una parcela que en sí no está urbanizada ni transformada, tratándose de suelo que en el plan de 1986 era suelo no urbanizable y que en el nuevo plan se adscribe al suelo urbanizable sectorizado, al no contar con una ordenación detallada mediante la aprobación de la correspondiente figura de planeamiento exigible, produciendo con ella su transformación.

De igual forma cabe desestimar el motivo séptimo del recurso, el cual parte de la consideración del suelo como urbano, que, según hemos manifestado, no lo es, por lo que no se cometen las infracciones denunciadas.

SEXTO.-En cuanto al motivo octavo del recurso, tampoco puede ser acogido el mismo, por entender que la ordenación realizada no infringe la normativa señalada, al no haberse acreditado que con la misma se esté creando un área hiperdotada de equipamientos, remitiéndonos a lo señalado al respecto en el fundamento jurídico cuarto, lo que además resulta corroborado por las conclusiones extraídas de la prueba pericial judicial practicada, en la que no solo se manifiesta la dificultad en cuantificar la hiperdotación de equipamientos en el área sino también que la ordenación realizada se ha pensado para dar cobertura y servicio al resto de la población del municipio y visitantes, no solo de la zona de Nueva Andalucía, destacando igualmente que en lo relativo a sistemas generales de equipamientos en el área de Nueva Andalucía, el porcentaje de estos no era mucho mayor que en otros ámbitos con una superficie similar y que analizando los planos donde se ubican los equipamientos de nivel territorial, del corredor marítimo y de rango ciudad, se puede ver como todos estos equipamientos se encuentran repartidos de una forma mas o menos homogénea por todo el territorio o áreas del municipio de Marbella, siendo que los equipamientos de mayor superficie como los territoriales y de rango ciudad se distribuyen de forma homogénea.

Por último, la misma suerte desestimatoria deben correr los demás motivos del recurso por cuanto de un lado, nos encontramos ante un sistema general de equipamiento que se adscribe a los sectores de suelo urbanizable sectorizado del área de reparto 1 del Plan, debiendo el Ayuntamiento, una vez llegado el momento de su desarrollo urbanístico, garantizar la participación de los titulares que así lo manifiesten y previo cumplimiento de los deberes urbanísticos a que estén obligados, siendo la propia Memoria de Ordenación la que establece la programación de la ejecución de los sistemas generales de espacios libres y equipamientos, estando prevista este sistema para el primer cuatrienio; de otro lado, se basan en alegaciones y argumentaciones que ya han recibido respuesta en los fundamentos precedentes, no entendiéndose por ello cometidas las infracciones a los principios generales y doctrina aludidos.

SÉPTIMO.Los razonamientos que anteceden hacen concluir a la Sala en la desestimación del recurso interpuesto, sin que proceda hacer imposición de costas ante la ausencia de temeridad o mala fe - art.139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-