Sentencia Administrativo Nº 135/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 496/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 496/2008

Parte apelante: Remedios

Representante de la parte apelante: IGNACIO FERNANDEZ DAROCA

Parte apelada: DEPARTAMENT D'EDUCACIO

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 135/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/10/2008 el Juzgado Contencioso Administrativo 12 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 442/2008 , dictó Auto definitivo que desestima la medida cautelar ordinaria pedida por la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte demandante impugna en este recurso de apelación, el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 12 de Barcelona, de 21 de octubre de 2008 , que desestimó la medida cautelar ordinaria solicitada por la actora en el recurso contencioso-administrativo núm. 441/2008, Sección 2B, en relación con la resolución de 3 de julio de 2008 dictada por el Departamento de Enseñanza de la Generalidad de Cataluña, mediante la cual se desestimó el recurso administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de septiembre de 2007, que determinó la no inclusión de la recurrente en la bolsa de trabajo de personal interino docente a partir del curso 2007-08, impidiendo al mismo tiempo la posibilidad de que la recurrente volviera a presentare durante el curso siguiente e imponiendo para los cursos sucesivos una prueba de idoneidad.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que la medida cautelar ordinaria consistente en la "sanción" impuesta no debería hacerse efectiva en tanto no se haya revisado el expediente administrativo en vía judicial. La calificada sanción, a juicio de la parte apelante, consiste en la no inclusión de Sra. Remedios en la bolsa de trabajo de personal interino a partir del curso 2007-08 así como privarla de la posibilidad de volver a presentarse a dicha bolsa durante el curso siguiente. Por otra parte, añade que la Sra. Remedios sigue prestando servicios en el IES Valerià Pujol i Bosch de Premiá de Mar, pero que puede ser apartada de su trabajo en cualquier momento. Reitera en esta segunda instancia que solicitó la suspensión por entender que estaban sobradamente acreditados todos los presupuestos que exige el art. 130 de la LJCA : a) pérdida de la finalidad legítima del recurso y causación de perjuicios de imposible reparación; b) apariencia de buen derecho y c) ausencia de perjuicios o perturbación del interés general, si bien la carga de la prueba de éste último requisito correspondería a la Administración, la cual nada ha alegado sobre este punto.

TERCERO.- El recurso de apelación tiene por finalidad revisar la resolución judicial dictada en la instancia, en este caso, el Auto denegando la medida cautelar de suspensión del acto administrativo solicitada. Considera la parte apelante que sí se produce un daño derivado de la ejecución de la resolución, frente a lo argumentado en la resolución impugnada, en la medida en que ya se produce por el hecho de privar del emolumento mensual al funcionario durante todo lo que queda de curso escolar y el siguiente. Añade que no se está discutiendo una sanción disciplinaria de uno o dos meses, sino de algo mucho más grave como es apartar a la actora de la bolsa de trabajo.

Al respecto hay que empezar puntualizando que la resolución que se impugna no es una resolución sancionadora sino que se dicta en un procedimiento tendente a determinar la idoneidad de una funcionaria interina destinada al ámbito docente para continuar en la bolsa de interinos creada al efecto, puesto que la idoneidad es presupuesto del desempeño del puesto de trabajo para el cual se la nombra. Y, sentada en principio su falta de idoneidad, se acuerda la no inclusión en la bolsa del curso académico en curso y el siguiente, así como la necesidad de someterse a una prueba de idoneidad caso de solicitar la inclusión en otros cursos posteriores.

CUARTO.- Delimitado el objeto del debate, la alegación de la apelante descansa en que la ejecución del acto le causa perjuicios económicos, pues le priva de los emolumentos necesarios para su subsistencia, dadas las especiales y particulares condiciones de la demandante (cargas familiares, gastos en inmuebles, etc.) unidas a la época de crisis que le impide encontrar otro trabajo para mantenerse a sí misma y a las dos personas (madre de 81 años de edad y casi invidente y hermano afectado por minusvalía permanente del 93%) que tiene a su cargo. Pues bien dichas circunstancias ciertamente gravosas en el ámbito personal de la apelante, en modo alguno son suficientes para acordar la suspensión, ya que es necesario que la ejecutividad del acto impida la ejecución de la Sentencia (pérdida de la finalidad legítima del recurso) así como que la ejecutividad anticipada comporte daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Es evidente, como expone la resolución impugnada, que los daños y perjuicios que aquí se invocan no son de difícil o imposible reparación y una eventual Sentencia estimatoria comportaría la correspondiente restitución.

QUINTO.- Tampoco es suficiente el perjuicio alegado en base a que, dada su condición de profesora interina, no dispondrá del informe valorativo que emite el centro, para concurrir a la convocatoria de acceso a la función pública docente, mientras que si dispusiera del mismo tendría una valoración "altamente" positiva. En primer lugar estamos ante una mera alegación de parte carente del suficiente soporte probatorio dado que no son tales los documentos aportados. Y, como dice el Juez a quo, se trata de daños que, de prosperar el recurso, podrían ser compensados económicamente, por lo que no estamos ante daños de imposible o difícil reparación. Caso de estimación del recurso la indemnización comprendería, en su caso, los daños morales que también se alegan en relación con el prestigio profesional.

Es también significativo que la demandante es profesora interina, por lo que no tiene derecho al cargo y su cese ha de producirse por las causas legales establecidas en la Ley. En este caso, la demandante reconoce que todavía está prestando servicios en el IES antes citado, de modo que con arreglo al art. 6.3 del Decreto 133/2001 , deberá concluir el curso académico. En efecto, dicho precepto determina que "Asimismo, no será incluido en la bolsa de trabajo docente, una vez finalizado su nombramiento, aquel docente que haya mostrado un rendimiento insuficiente que no comporte inhibición o una evidente y documentada falta de capacidad para ocupar el lugar de trabajo y que impida cumplir las funciones asignadas, mediante expediente administrativo contradictorio y no disciplinario, una vez oída la Junta de Personal Docente correspondiente".

Por otra parte, como aduce el Juez a quo, no resulta acreditado que la ejecutividad del acto pueda representar un perjuicio para el interés público, en este caso, el interés público docente (de los educandos) el cual se alega pero no resulta acreditado.

SEXTO.- Por último, si bien se alega que la exclusión de la bolsa de interinos obedece a una revancha personal así como que el nuevo director del centro confirmó su continuidad en el mismo durante los cursos 2007-08 y 2008-09, hemos de tener en cuenta que estamos ante una medida cautelar que no nos permite prejuzgar el fondo del asunto de modo que el fumus debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar, puesto que en esta fase de suspensión se tiene tan solo un limitado conocimiento del objeto del proceso, de modo que lo resuelto sobre la medida no debe prejuzgar el resultado definitivo del proceso.

SÉPTIMO.- En definitiva, la suspensión cautelar ha de conjugar el principio del derecho a la tutela judicial efectiva con la eficacia administrativa (Autos del TS, de 10 de abril de 1989, de 17 de octubre de 1990 y de 19 de mayo de 1998 ), siendo así que la suspensión de los actos administrativos constituye una excepción al principio general , por lo que solo puede otorgarse a instancia del actor y siempre que la ejecución hubiere de producir daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación, que ha de valorarse en cada caso concreto y que constituyen el primer presupuesto para examinar, posteriormente, si la ejecución haría perder al recurso su finalidad legítima, todo ello mediante una ponderada valoración de los intereses en conflicto, generalmente los privados de la parte que solicita la suspensión y los públicos que representa la Administración; circunstancias que no concurren en el supuesto ahora examinado.

OCTAVO.- Por todo ello, debemos concluir que el recurso de apelación ha de ser desestimado, siendo procedente la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios contra el Auto arriba indicado.

2º) Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día diecisiete de febrero de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.