Sentencia Administrativo Nº 1344/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1583/2007 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/1583/07

SENTENCIA Nº 1344

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En la Ciudad de Valencia, a 5 de septiembre de 2008.

VISTO el recurso de Apelación nº 1583/07, interpuesto por la Procurador El Sr. Abogado del estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valencia, contra sentencia 206/07, dictada en fecha de 11 de mayo y en el recurso nº 249/06 por el Juzgado de lo de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, siendo parte recurrida D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª Eva Badias Bastidas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso- administrativo citado se dictó Sentencia estimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del estado, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, con revocación de la Sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso Contencioso Administrativo con plana eficacia sanción de expulsión.

TERCERO.- La parte recurrida , formalizó escrito, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de apelación, con confirmando la Sentencia recurrida, e imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- Por providencia, se señaló para votación y fallo el día 2 de los corrientes, en el que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Altarriba Cano,

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que estimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la Resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.- Impugnada esa Resolución en la vía Contencioso-administrativa, el juzgado estimó la impugnación, razonando que la sanción de expulsión no era proporcionada a las propias circunstancias del recurrente.

TERCERO.- Contra esa Sentencia ha formulado la delegación del gobierno recurso de apelación, en el que alega un motivo, la indebida aplicación del artículo 55.3 de la Ley Orgánica 8/2000 , y la Jurisprudencia del T.S. en orden a la motivación y al arraigo.

CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que la parte recurrente no discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, y que, por ello, hayamos de partir obligadamente de esa aceptación para responder al único motivo que se esgrime.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ) , cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad , y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación el TS , en Sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ) , y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional , salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que , en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor , y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general , añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente , la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten , además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora.

QUINTO.- Pues bien , esto último es lo que ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente Administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

Por arraigo, se entiende:

el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos , padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999 , 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

No han probado el actor la existencia de esos vínculos, ya que la mera alegación en este sentido, no es elemento determinante de la prueba de los hechos.

En cuanto a los medios de vida, el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2001, se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida , y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión , que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal Sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La actora no ha probado , ni siquiera indiciariamente que, disponga de medios lícitos de vida, ya que la mera subsistencia, como indica la Sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente Administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.

SEXTO.- Por lo anterior, procede la estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas, dado el contenido del artículo 139 , 2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Que declaramos haber lugar al presente recurso de Apelación nº 1583/07, interpuesto por la procurador El Sr. abogado del estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en la comunidad Valencia, contra Sentencia 206/07 , dictada en fecha de 11 de mayo y en el recurso nº 249/06 por el juzgado de lo de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, que anulamos, con expresa confirmación del acto administrativo originariamente recurrido, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.