Sentencia Administrativo Nº 1293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7288/2011 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 01293/2014

PONENTE:Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7288/2011

RECURRENTE:IBERDROLA RENOVABLES GALICIA S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA:INSTITUTO ENERXETICO DE GALICIA (INEGA)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a Veintinueve de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7288/2011 interpuesto por el Procurador Dª. MARTA DIAZ AMOR y dirigido por el Letrado D. FELIX PLASENCIA SANCHEZ en nombre y representación de IBERDROLA RENOVABLES GALICIA S.A. contra Acuerdo de 9-6-10 del Instituto Enerxético de Galicia (INEGA) desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del canon eólico por el período impositivo 2010 del parque eólico O Vieiro sitoen N-540 (Celanova Bande) Concellos Bande Verea 32.840 Ourense. Ha sido parte INSTITUTO ENERXETICO DE GALICIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 112.100 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado por Iberdrola Energías Renovables de Galicia S.A. INEGA se dirige contra acuerdo dictado por el Instituto Enerxético de Galicia de fecha 9 de junio de 2010, desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del canon eólico por el periodo impositivo 2010 del PARQUE EOLICO O VIEIRO N-540 situado en ( Celanova Bande ) presentada en fecha 29 de enero de 2010, e indirectamente contra la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el fondo de compensación ambiental, interesando respecto de esta ultima el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y/o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La parte actora articula en síntesis los siguientes motivos de impugnación:

1) El canon eólico infringe el bloque de constitucionalidad al producir un solapamiento con tributos locales y estatales, la realidad material sobre la que repercute se superpone a la gravada con el Impuesto de Bienes Inmuebles, con el Impuesto de Actividades Económicas y con el Impuesto a la Electricidad teniendo una finalidad claramente fiscal; la Orden de 7 de enero de 2010 que ampara y le da cobertura es nula por inconstitucionalidad, lo que conduce a la necesidad de planteamiento de la pertinente cuestión de constitucionalidad.

2) Infracción del derecho de la Unión Europea, la Ley Eolica infringe la Directiva 2009/28, de 23 de abril de 2009; incompatibilidad con el canon eólico, ausencia de una justificación válida e infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Solicita se declare haber lugar a la devolución del ingreso satisfecho y se declara asimismo la disconformidad a derecho de la Orden de 7 de enero de 2010 que aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico interesando el planteamiento de cuestión de constitucionalidad en los términos que expone en el tercer OTROSI de su escrito de demanda, y/o en su caso el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en los términos expresados en el cuarto OTROSI del escrito de demanda.

Se opone el Letrado de la Xunta de Galicia en representación y defensa de la Administración demandada solicitando la inadmisibilidad del recurso respecto de la impugnación de la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el fondo de compensación ambiental y en cuanto al fondo solicita la desestimación del recurso interpuesto en base a los hechos y fundamentos que estimó procedentes .

SEGUNDO.-Plantea el Letrado de la Xunta de Galicia la inadmisibilidad del recurso interpuesto con relación a la impugnación de la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la ley 8/2009 de 22 de diciembre, argumentando su extemporaneidad con base en que la mencionada Orden de 7 de enero de 2010 no es una disposición general si nos atenemos a su contenido y finalidad instrumental, citando diversos preceptos legales de índole tributario que avalarían dicha tesis.

La invocada inadmisibilidad no puede prosperar .

La Sala ha dado ya respuesta a esta cuestión entre otras en sentencia STSG de 9 de abril de 2014, recurso: 7281/2011 , nº de resolución 472/2014 en la que señalábamos lo siguiente : '... Adelantamos ya que no compartimos la tesis planteada por el Letrado de la Xunta de Galicia desde la restrictiva interpretación a que deba ser sometida toda decisión de inadmisión, dada la especial intensidad con la que opera el principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, y desde el mismo momento en que las normas que cita en apoyo a su argumentación la representación de la Administración demandada vienen a evidenciar (aunque sea solo formalmente), la calificación como disposición de carácter general de la Orden de 7 de enero de 2010. A nuestro juicio, no constituye un obstáculo a efectos de permitir su impugnación el marcado carácter instrumental de dicha Orden que innegablemente resulta evidente. De hecho, así lo apuntamos entre otras en la STSG de 12 de febrero de 2014 (recurso 7210/2010) en que señalábamos '.... En estas circunstancias, y con independencia de la habilitación directa derivada del artículo 98.3 de la Ley General Tributaria puesto en relación con el artículo 88 y 117 del RD 1065/2007 de 27 de julio que justifica desde otro plano que nos encontremos ante una disposición y no ante un acto cuando se trata de confeccionar modelos dirigidos al cumplimiento de obligaciones tributarias, entendemos que en realidad y como se apunta por la Administración demandada, la orden impugnada pudiera ser calificada como un acto formal de aprobación de modelos, cuyo contenido y extensión previamente se encuentran delimitados hasta su extenuación por la Ley 8/2009. En definitiva, nos encontramos con que la orden recurrida adolece, en palabras del TS de 'la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia'( STS de 25 de mayo de 2004 )... '. Dicho lo anterior, no puede obviarse, desde la perspectiva procesal que ahora interesa, que formalmente la Orden contiene un mandato general de aplicación indefinida como se alega por la entidad recurrente y aparece dirigida a una pluralidad de destinatarios, razones todas ellas que aconsejan permitir su impugnación indirecta en este proceso'.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la impugnación se centra en las razones que a juicio de la actora justifican la impugnación indirecta de la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se la prueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre, que la entidad recurrente articula a través de dos líneas de impugnación, de un lado la inconstitucionalidad de su ley de cobertura en cuanto el canon solo formalmente y aparentemente merecería la consideración de tributo de naturaleza ambiental cuando la realidad material sobre la que percute el canon se superpone a la gravada por el impuesto de bienes inmuebles, el impuesto sobre actividades económicas y el impuesto sobre la electricidad. De otro, su incompatibilidad con el derecho comunitario, sostiene que el canon colisiona con la directiva 2009/28/CE de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energías renovables que fija objetivos nacionales obligatorios para los estados miembros den relación con la cuota de energía procedente de fuetes renovables sino que, además, les obliga a adoptar medidas diseñadas efectivamente para garantizar que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la prevista para cada Estado.

Estas cuestiones planteadas resultan sustancialmente idénticas a las ya resueltas por éste Tribunal entre otras en STSG de 9 de abril de 2014, recurso: 7281/2011 Nº de Resolución: 472/2014 , SSTSJG de 12 de febrero de 2014 ( recurso 7210/2010 y recurso 7215/20109 ) y STSJG 3 de diciembre de 2012 (recurso 15252/2010 ) cuyo contenido damos aquí por reproducido, sin que en este proceso advirtamos razones de hecho o de derecho que aconsejen alejarnos de los criterios ya establecidos en las citadas sentencias, como en lo resuelto por este Tribunal en sus AATSJG de fecha 9 de enero de 2014 (recurso 7210/2010 y 7215/20109 ) por lo que al resultar coincidentes las cuestión planteadas por coherencia exigible a todo órgano jurisdiccional, el principio de unidad de doctrina y la necesidad de garantizar la seguridad en las relaciones jurídicas de derecho, se impone reiterar su argumentación, en ellas se decía lo siguiente ...: '... PRIMERO.- Ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental (D.O.G.A. 252/2009 de 29 de diciembre de 2009) dispone en su artículo 11 '1. Constituye el hecho imponible del canon eólico la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territoriode la Comunidad Autónoma de Galicia.2. Se entenderá producido el hecho imponible aunque la titularidad de los aerogeneradores no corresponda al titular de la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico.'. Mientras su artículo 14 establece lo siguiente: '1. Constituye la base imponible la suma de unidades de aerogeneradores existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia.2. En caso de parques eólicos que se extiendan más allá del límite territorial de la comunidad autónoma, la base imponible estará constituida por la suma de unidades de aerogeneradores instalados en el territorio gallego.3.Para la determinación de la base imponible se tendrán en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha de devengo. En caso de que el número de aerogeneradores varíe a lo largo del periodo impositivo, la base imponible se calculará prorrateando por días el periodo de explotación de cada aerogenerador respecto al total del número de días del año natural.'

De otra parte, el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (L.O.F.C.A.) en la redacción vigente al tiempo de entrada en vigor de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre y en lo que aquí interesa afirma: 'Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales' .

SEGUNDO.-La problemática planteada en este incidente reside en el análisis de los artículos 11 y 14 Ley 8/2009 de 22 de diciembre desde su comparación con la regulación del Impuesto de Actividades Económicas contenida en el artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales y el anexo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas e instrucciones del Impuesto de Actividades Económicas, en concreto dentro del denominado Grupo 151. Producción, transporte y distribución de energía eléctrica, el Epígrafe 151.4. Producción de energía no especificada en los epígrafes anteriores, abarcando la energía procedente de mareas, energía solar, etc..

Del examen conjunto de dichos preceptos resultaron indicios que a la luz de la doctrina emanada de las jurisprudencia constitucional, en especial de las SSTC196/2012 de 31 de octubre y 60/2013 de 13 de marzo , provocaban dudas sobre la verdadera naturaleza y finalidad del canon eólico en tanto en cuanto podría haberse producido una equivalencia o duplicidad de hechos imponibles entre el canon eólico y un impuesto local preexistente (el ya citado impuesto de actividades económicas) tesis con la que se muestran de acuerdo todas las partes personadas en este incidente excepto el Letrado de la Xunta de Galicia. Así, la representación de la entidad recurrente defiende en su escrito que en la regulación del canon eólico no se advierte finalidad medioambiental alguna ni en la vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente ni en la vertiente de estímulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente, todo lo cual le lleva a concluir no solamente que se habría producido una duplicidad con el impuesto local antes apuntado sino también con el Impuesto de Bienes Inmuebles.

Por su parte, el Ministerio Fiscal también aprecia dicha duplicidad tanto en relación al impuesto de bienes inmuebles como por lo que se refiere al impuesto de actividades económicas argumentando en esencia en su informe que el canon eólico '...además de suponer una carga desincentivadora para el fomento del uso de la energía eólica para la producción de electricidad, suscita dudas sobre si con el establecimiento de dicho gravamen no se persiguen fines exclusivamente recaudatorios, sin que por otra parte se vislumbre a alcanzar la preconizada preservación del medio ambiente mediante la estimulación de nuevas tecnologías (como se dice en la exposición de motivos), al pretender disuadir la pretendida actividad contaminante mediante el establecimiento de un gravamen sobre unas instalaciones que específicamente están (o deberían estar) concebidas para la protección del medio ambiente, a diferencia de las instalaciones de las energías no renovables...parece configurarse como un gravamen generalizado sobre los titulares de una explotación de parques eólicos, son abstracción del concreto impacto visual o ambiental adverso que cada parque eólico pueda generar, esto es, como un tributo directo de naturaleza real y contributiva que deben satisfacer los explotadores de parques eólicos de Galicia'.

TERCERO.- Debe ya adelantarse que no encontrábamos antes de la apertura de este incidente ni tampoco ahora suficientes motivos que permitan extender el debate a la duplicidad con el impuesto de bienes inmuebles al contrario del parecer expresado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la entidad recurrente en el pleito principal, al no advertirse la necesaria coincidencia de bases imponibles prohibida en el art. 6.3 LOFCA entre el gravamen autonómico del canon eólico y dicho impuesto local, como viene exigiendo el Tribunal Constitucional al interpretar el art. 61 del Real Decreto Legislativo 2/2004 , de 5

de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales cuando afirma que lo gravado por este tributo local es la titularidad de derechos de concesión, reales de superficie o de usufructo o de propiedad sobre bienes inmuebles rústicos y urbanos o sobre bienes inmuebles de características especiales, y cuando requiere que el tributo autonómico del que se predique la duplicidad grave la titularidad de bienes inmuebles de determinadas dimensiones y destinadas a la realización de una actividad comercial, a lo que se une la dificultad para identificar que en ambos gravámenes el sujeto pasivo es el mismo.

En consecuencia, nuestra labor debe centrarse sin más dilación en analizar la duplicidad con el impuesto de actividades económicas, en cuanto en ambos supuestos podría parecer que se está gravando una misma actividad económica como es la generación de electricidad. No resulta discutible la diferente terminología utilizada en uno y otro tributo que podría inducir a considerar que nos encontramos ante hechos imponibles con una distinta configuración, como tampoco existen obstáculos materiales para apreciar que el presupuesto al que atiende el hecho imponible descrito en el artículo 11 de la Ley 8/2009 podría reconducirse en realidad a gravar el mero ejercicio de producción de energía eléctrica (de origen eólico) obedeciendo a una mera técnica legislativa la opción utilizada porel legislador autonómico, que habría preferido gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico identificando la instalación de producción de energía eólica ( art. 3 Ley 8/2009 ), esto es el aerogenerador, el cual por otra parte es el único y exclusivo instrumento/medio que origina su producción, y cuya disociación de la producción de energía eléctrica de origen eólico resulta imposible. Podría argumentarse pues, que ambos hechos imponibles gravan una misma fuente de riqueza, si bien ya resulta más discutible que el presupuesto al que atienden sea el mismo, toda vez que en el caso del canon eólico no se encuentra sin más en la producción de energía eléctrica de origen eólico al encontrarse asociada por el legislador autonómico al menos aparentemente a la contaminación ambiental o visual que afirma busca gravar. Este argumento tampoco resulta definitivo por cuanto también podría aducirse que la contaminación ambiental no puede disociarse de la producción de energía eléctrica (en este caso de origen eólico), que es lo gravado por el impuesto de actividades económicas. Solo la presencia de la contaminación ambiental como finalidad principal real y no simplemente formal podría permitir una solución favorable a las tesis de la Administración demandada.

Entendemos por tanto que las dudas que sobre su adecuación a la CE plantea el canon eólico no se resuelven solo estudiando la configuración del canon eólico, muestra de ello son los artículos 8 a 16 de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental que no permiten aclarar con la rotundidad necesaria la presencia de una finalidad o intentio legis ajeno a la de gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico, que es el mismo que resulta del epígrafe 151.4 del anexo que regula las tarifas del impuesto de actividades económicas (destinado a gravar el mero ejercicio de actividades económicas). Se hace necesario por tanto examinar desde el campo de lo acontecido en la realidad si el gravamen autonómico se ha edificado en función de la actividad de generación de electricidad por medios y origen eólico, actuando en realidad como un tributo a la producción energía eléctrica o bien por el contrario si obedece a establecer un gravamen sobre actividades contaminantes de naturaleza visual.

Apoya la decisión de acudir a la realidad sucedida desde la publicación de la norma para comprobar la existencia de una verdadera y principal finalidad ambiental la ambigüedad legislativa que a nuestro juicio se produce entre la producción del hecho imponible que formalmente motiva el nacimiento del canon y la estructura del tributo, y así se dice que motiva el canon la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, pero lo cierto es que ni el capitulo primero ( artículos 8 a 22) de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre ni la Exposición de motivos de la misma contienen ningún elemento que permita apreciar que sea precisamente la actividad contaminante la finalidad a la que responde el canon y así la Ley no define que hemos de entender por afecciones e impactos visuales y ambientales adversos ni establece ningún medio que permita predeterminar su presencia, su graduación o simplemente atenuar su presencia, limitándose a presumir su existencia con arreglo a los aerogeneradores que formen parte de un parque eólico (artículo 14.1). Únase a ello la correlación lineal que establece el legislador gallego entre los aerogeneradores existentes en un parque eólico y la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos, es decir no se desprende directa o indirectamente ni del articulado de la ley ni de su exposición de motivos razones que permitan establecer una relación objetiva entre lo que se define como hecho imponible y la base imponible que se toma en cuenta para fijar el canon. Sin embargo, esa correlación si se aprecia con nitidez con el impuesto de actividades económicas, es decir, parece innegable que el número de aerogeneradores existentes en un parque eólico es un instrumento de medición o parámetro sumamente valioso para determinar la producción de energía eléctrica de origen eólico en un determinado parque. De entenderse así, este hecho imponible ya se encontraría gravado por el impuesto de actividades económicas. En el sentido apuntado, el apartado segundo del artículo 15 de la ley gallega gradúa el tipo de gravamen en atención a los días de explotación, no con las afecciones al medio ambiente en forma de impacto visual causadas por este singular modo de producción de energía eléctrica, como tampoco parece que pueda resultar decisivo para el medio ambiente el número de generadores, sino más bien parecería que ello debería depender de su situación, tamaño, lugar de ubicación, su cercanía a lugares de especial protección..etc., ni se introducen las modulaciones a las que la propia Ley alude en su artículo 7 (estimular nuevas tecnologías, reforzar equilibrio, reducir aerogeneradores...etc). Dicho esto también resulta cierto que no aparecen excluidos aquellos parques eólicos que no se encuentren en explotación.

CUARTO.- A la vista de estas consideraciones, cobra especial relevancia conocer si existe o ha existido desde la entrada en vigor del canon eólico algún tipo de actividad por la Xunta de Galicia que permita comprobar si se ha visto materializada la alegada finalidad ambiental y en su caso de este modo reconocer lo que el Tribunal Constitucional viene denominando una 'intentio legis de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el medio ambiente'.

Resulta a nuestro juicio esencial los elementos de hecho y de derecho que se desprenden de la documentación aportada por el Letrado de la Xunta de Galicia en este incidente, consistente en 'informe sobre la determinación y aplicación de los criterios de financiación de proyectos en entidades locales de Galicia, con recursos procedentes de la dotación del fondo de compensación ambiental a través de los créditos presupuestarios gestionados por la dirección general de administración local (2010-2013)', el 'informe técnico sobre afecciones de los parques eólicos en Galicia, suelo, agua, habitats y calidad de vida de la población' de 8 de septiembre de 2009 por la Universidad de Santiago de Compostela, el Anexo I relativo a la distribución de ingresos del canon eólico durante el periodo 2010-2013, el anexo IV relativo a la relación de Concellos que obtuvieron subvención del fondo de compensación ambiental así como el informe realizado por el Director General de Planificación y Presupuestos de fecha 4 de noviembre de 2013 y los anexos conteniendo fichas de objetivos y programas correspondientes al años 2010. Que duda cabe que ésta documentación pone de manifiesto, en su condición de documentos públicos una evidente conexión entre los ingresos obtenidos por la Xunta de Galicia mediante el canon eólico y la persecución de objetivos de naturaleza medioambiental por la Administración autonómica. No existen razones que permitan rechazar una relación de causalidad directa entre la recaudación del canon eólico y la realización de actividades por dicha Administración durante los años 2010 y siguientes catalogables según la documentación pública aportada como acciones preventivas e infraestructura forestal (551b), tratamientos silvícolas y mejoras de masas forestales (713b), ordenación de producciones forestales (programa 713 b). Dichas actuaciones encuentran cobertura en el plano legislativo de 6 la Ley 14/2010 de 27 de diciembre de presupuestos en su artículo 60, la Ley 11/2011 de 26 de diciembre de presupuestos artículo 62 apartado tercero y la Ley 2/2013 de 28 de febrero de presupuestos en el apartado segundo de su artículo 69.

Así pues, con estos elementos, aportados tardíamente por la Xunta de Galicia, resulta difícil discutir la existencia de finalidades extrafiscales y ciertamente distintas a la propia de gravar nuevamente la mera producción de energía eléctrica de origen eólico y correlativas al menos materialmente a las obligaciones impuestas por los artículos 23 a 26 de la Ley 8/2009 de 22 de Diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental y coherente con las pautas marcadas en su Exposición de motivos, en especial cuando se afirma '... serán principales beneficiarios del fondo los entes locales cuyo término municipal se encuentre dentro de la línea de delimitación poligonal de un parque eólico, también los afectados por sus instalaciones de evacuación'.

Si bien tardíamente, ya que ha sido necesario esperar a la apertura de este incidente, se ha puesto en conocimiento de éste Tribunal por la representación de la Administración demandada la existencia de suficiente actividad administrativa/legislativa de la que puede al menos inferirse a los efectos de este incidente el cumplimiento pasado y actual del mandato contenido en el artículo 9 de la Ley, y por tanto respetando lo declarado en este concreto aspecto por el Tribunal Constitucional en su STC 60/2013 , FJ 5, penúltimo párrafo, cuando en el asunto entonces analizado por el alto Tribunal se censuraba '... sin concretar la forma ni la manera en la que dicho rendimiento debe afectarse necesariamente a la financiación de proyectos de conservación y mejora del medio ambiente, lo que impide constatar, siquiera desde esta circunstancia, la verdadera intentio legis de utilizar el impuesto autonómico como un instrumento al servicio de políticas medioambientales'.

De las consideraciones que anteceden, no resultan a nuestro juicio suficientes elementos para afirmar que es el mero ejercicio de una actividad económica como es la producción de energía eléctrica de origen eólico a través de la instalación que la produce el único parámetro que guía la configuración por los artículos 11 y 14 de la Ley 8/009 de 22 de diciembre tanto del hecho imponible como la base imponible del canon eólico, existiendo una relevante finalidad extrafiscal de naturaleza ambiental en su ordenación, plasmada principalmente en la figura del fondo de compensación medioambiental, que aunque quizás no suficientemente desarrollada legislativamente en posteriores normas, si que puede afirmarse su materialización real y no simplemente virtual en estos años, comprobada mediante la documentación presentada en este incidente por la Xunta de Galicia, que ha permitido despejar las dudas que generaba si la apariencia formal exterior del canon eólico como gravamen medioambiental solo obedecería a la terminología utilizada en su redacción o por el contrario respondía a una verdadera intención de perseguir los daños causados en el medioambiente, todo lo cual impide concluir que se haya producido un solapamiento o duplicidad impositiva prohibida por el artículo 6.3 LOFCA, por lo que no apreciamos la vulneración de los artículos 133.2 , 156.1 y 157.3, de la Constitución '.

Como puede advertirse de lo expuesto resulta claro que la inconstitucionalidad de la ley que la actora postula no puede prosperar; la Sala considera como lo viene haciendo en reiteradas sentencias que no existen elementos suficientes que permitan afirmar un solapamiento con el impuesto de bienes inmuebles o con el impuesto de actividades económicas, ni con el impuesto sobre la electricidad que como es sabido se grava en el artículo 64 y 64 bis.3 de la ley de impuesto especiales, y que tampoco nos encontramos ante una mera apariencia formal de tributo medioambiental, la Sala ya pudo comprobar en aquellos asuntos fehacientemente a través dela documental aportada por la representación de la Xunta de Galicia que no nos encontrábamos ante una mera apariencia formal de tributo medioambiental, y que a nuestro juicio no puede verse desvirtuada por la documental aportada por la actora consistente en fotocopias de breves noticias aparecidas en algunos medios de comunicación con relación a subvenciones percibidas por algunos concellos, y cuya lectura permite comprobar no solo la ausencia de fuentes objetivas que permitan conceder cierta base acreditativa a lo que en ellas se expone, como su tratamiento parcial, en cuanto limitado a aquellos determinados aspectos sobre los que era informado el medio de comunicación, todo ello sin perjuicio de recordar la falta de valor probatorio de las informaciones contenidas y que contrastan con la documentación a la que anteriormente hemos hecho referencia remitida en su momento por la Xunta de Galicia en aquellos asuntos y de donde necesariamente debía concluirse como así hicimos que no advertíamos que existiesen elementos suficientes que permitiesen afirmar un solapamiento con el impuesto de bienes inmuebles o con el impuesto de actividades económicas, siendo lógicamente trasladable aquí lo que entonces decíamos en relación al impuesto de actividades económicas respecto al solapamiento que pretende advertirse con el impuesto sobre la electricidad.

Y como el artículo 163 CE permite el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante ese Tribunal tan solo cuando el órgano judicial considere que 'la norma con rango de Ley', aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, y para el caso de que el fallo judicial dependa de la constitucionalidad de la norma que ha de ser aplicada, lo que no acontece en el presente supuesto, la formulación y/o planteamiento ante el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad no resulta procedente .

CUARTO.-Como segundo de los argumentos impugnatorios se alega infracción por parte de la ley Eolica del derecho de la Unión Europea, en concreto de la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energías renovables, articulo 3 en relación con el articulo 191 del Tratado de la Unión; incompatibilidad con el canon eólico, ausencia de una justificación válida, e infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

El argumento igualmente va a ser desestimado por la Sala.

La formulación de esas alegaciones tan generales sin explicitar con la necesaria concreción aquellos preceptos de la Ley que se entienden contradictorios con la Directiva 2009/28 de referencia, y la, sino, exhaustiva si detallada respuesta que en la resolución impugnada se contiene cuyo contenido se da por reproducido, va a permitir dispensar a esta sentencia de ahondar pormenorizadamente sobre la Directiva y principios legales o jurisprudenciales, y de lo que es la adecuada justificación valida del establecimiento del canon eolico, por otra parte ya aludida y explicada. En este proceso fuera del nivel de generalización en que se ha planteado el argumento, puede observarse que la parte actora hace abandono de la carga de explicar y atender a la prueba de las vulneraciones pretendidas en cuanto no contrapone aquel/aquellos preceptos de la norma impugnada (ley Eolica) que concretamente contradice o plantea conflicto con la normativa comunitaria designada, salvo la aludida contradicción de principios o fines.

La Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energías renovables, fija objetivos nacionales obligatorios para los estados miembros en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables y obliga a adoptar medidas diseñadas efectivamente para garantizar que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la prevista para cada Estado.

Y en este sentido no consideramos que con la creación del Canon Eólico y del Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos de protección medioambiental, se infrinja dicha Directiva 2009/28/CE, ni que sea la norma que lo establece una norma contraria al derecho comunitario europeo o que desincentive el uso de la energía Eolica contrariamente al objetivo de la Directiva, esto es, al fomento de las energías renovables, porque el canon no incide en el uso de una energía renovable, sino en un tipo concreto de contaminación que es la paisajística, por tanto no se advierte la contradicción con el hecho de la promoción de la energía renovable que protege la Directiva .

El hecho de encontrarnos ante una modalidad de generación de energía que deba potenciarse en nada excluye la imposición de una carga dirigida a mitigar la incidencia ambiental de la actividad en el paisaje por otra parte protegida a su vez por otra Directiva 1985/337/CEE. Esto no es algo que excluya el Derecho Comunitario, y menos aún el precepto que se cita como infringido artículo 191 del Tratado de la Unión que recoge tan solo una declaración programática de la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente, pero que no lo expresa ni expresa ni implícitamente.

Por otro lado no consta, que el establecimiento del canon eolico ponga en peligro la consecución de los objetivos que la Directiva pretende conseguir, ninguna prueba se ha practicado en este sentido .

Por último, el hecho de que no se hubiere previsto por los operadores del ramo el establecimiento del canon eolico tampoco infringe los principios de seguridad y confianza legítima que no consta, ni puede entenderse de la normativa de aplicación se excluya la imposición de nuevos tributos a una actividad.

En definitiva, no apreciada ilegalidad alguna en la norma cuestionada por lo ya explicado, tampoco procede plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no se aprecian motivos que aconsejen su imposición a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala en relación con el recurso interpuesto por la representación legal de IBERDROLA ENERGÍAS RE NOVABLES DE GALICIA S.A. INEGA contra acuerdo dictado por el Instituto Enerxético de Galicia de fecha 9 de junio de 2010, desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del Canon Eólico por el periodo impositivo 2010 del PARQUE EOLICO O VIEIRO N-540 situado en ( Celanova Bande ) e indirectamente contra la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del Canon Eólico creado por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre HA DECIDIDO:

1º .-RECHAZARla causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

2º.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA ENERGÍAS RENOVABLES DE GALICIA S.A. INEGA.

3º.- NO PROCEDEplantear ni la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional ni la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se interesaron por la actora.

Sin méritos para condenar en costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7288-11-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Veintinueve de octubre de dos mil catorce.