Sentencia Administrativo Nº 129/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 642/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10129/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 642/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Don Antonio

Procurador: Doña Alejandra García Mallen

Apelado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 129

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 9 de febrero del año 2007, visto por la Sala el Recurso de

apelación arriba referido, interpuesto por Don Antonio , representado por la Procuradora Doña Alejandra García Mallen, contra la Sentencia número 266/2006, de fecha 22 de septiembre del año 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 615/2005. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, defendida por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid, con fecha 22 de septiembre del año 2006 se dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado número 615/2005 , promovido por el ahora apelante contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de noviembre del año 2005, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por aquel contra la Resolución del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid- Barajas de fecha 22 de junio del año 2005, por la que se acordó denegar la entrada en territorio nacional de dicho apelante, así como el retorno a su lugar de procedencia, El Cairo, siendo el fallo de la Sentencia reseñada la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la recurrente en la instancia se interpuso Recurso de apelación contra dicha Sentencia en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, estimase el Recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo interesado en la demanda.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 8 de noviembre del año 2006, en el que interesaba su íntegra desestimación, con imposición de las costas a la apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero del año 2007.

Fundamentos

Primero.- El apelante reitera que su rechazo en frontera fue inmotivado, recogiendo la Resolución por la que se le denegó la entrada una motivación sucinta que se emplea en todos los casos, por lo que no hay una expresión concreta de las razones por las que no se le permitió entrar, y ello le produce indefensión, ya que no puede contradecir los genéricos argumentos de la Administración.

Esta Sala y Sección tiene dicho en relación a la cuestión de la ausencia de motivación en estas denegaciones de entrada, que el informe-propuesta del funcionario de fronteras analiza las manifestaciones efectuadas por el viajero y se explica pormenorizadamente porqué tales explicaciones no se estiman suficientes para justificar el carácter turístico de la estancia pretendida, que es la causa de que se le deniegue la entrada, o en su caso se reseñan las averiguaciones que a raíz de lo declarado por el viajero realiza la Policía, que dicho informe- propuesta está a disposición del interesado durante todo el plazo para interponer Recurso de alzada contra la inicial Resolución denegatoria, junto con el resto del expediente administrativo, como se desprende del artículo 35 de la Ley 30/1992 , - es decir que el interesado o su representante pueden, si lo desean, conocer dicho expediente y obtener copia de los documentos que consten en aquel, pero para ejercer este derecho tienen que pedirlo a la Administración, no siendo de recibo el que como no se le dió traslado del informe-propuesta, se vulneraron los principios de audiencia y contradicción, puesto que durante un mes el interesado o su representante pudieron conocer dicho informe-propuesta con tan solo solicitar vista del expediente administrativo, no siendo sin embargo obligatorio para la Administración el dar traslado al interesado de la totalidad o parte del expediente antes o después de la inicial Resolución denegatoria si aquel no lo solicita, así que en suma no puede alegarse infracción de los principios de contradicción o audiencia cuando el interesado tuvo la oportunidad de hacer uso de ellos si lo hubiera considerado oportuno, debiendo recordarse de otra parte que en la tramitación del expediente se observó lo previsto en el artículo 30.1 del Real Decreto 864/2001 , en el que se dispone que: " A los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos en la presente Sección, les será denegada, por los funcionarios responsables del control, la entrada en el territorio español mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante la quien deban formalizarse, y de su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento en que se dicte el acuerdo de iniciación de expediente que pueda llevar a la denegación de entrada. " -, no puede en puridad hablarse de indefensión material, real y efectiva, es decir que impida o limite el derecho a alegar o probar del interesado, y estos derechos no se han visto cercenados, por cuanto el interesado pudo alegar cuanto estimó conveniente al interponer el Recurso de alzada, teniendo la oportunidad de conocer en toda su extensión el expediente administrativo, tal y como se ha razonado anteriormente, y en consecuencia de proponer la prueba que estimara conducente a acreditar su postura, por lo que ante la falta real de indefensión material, se desestima el motivo

Segundo.- En segundo lugar sostiene el apelante que cumplía los requisitos legales para entrar en España, toda vez que tenía documentación válida y dinero suficiente, no requiriéndole el funcionario de frontera ningún documento que justificase la visita, por lo que lo único que pudo justificar es que tenía una reserva hotelera.

Sin embargo esta alegación es manifiestamente incierta y ya ha sido contestada por la Sentencia apelada, porque la entrada se le deniega al apelante por presentar un soggiorno falso cuando se le requirió la documentación, y la realidad de esta falsedad ni siquiera ha sido intentada desacreditar por el apelante ni en vía administrativa ni ante esta Jurisdicción.

Tercero.- Dice la apelante que la Resolución denegatoria de entrada ha sido adoptado por funcionario incompetente, el Jefe del Puesto Fronterizo del aeropuerto de Madrid-Barajas, en su calidad de sustituto del Jefe de aquel Puesto, figurando firmada la Resolución por funcionario que no se identifica por su carnet profesional, y esto constituye a juicio del demandante una vulneración de la Ley 30/1992 , ya que al mencionado funcionario ni le había sido delegada la competencia, ni la firma.

El motivo va a ser rechazado, en primer término porque no hay la delegación de una competencia previamente delegada al resolver el sustituto del Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo, pues tal sustituto sigue siendo Jefe del Servicio de dicho Puesto, y el hecho de que un determinado órgano o dependencia administrativa tenga un titular y uno o varios titulares sustitutos del primero, no es por sí mismo contrario a Derecho, y todo lo anterior porque en el sector del Derecho Administrativo denominado Derecho de la organización, es un axioma que la competencia la tiene el órgano, y no el funcionario titular de dicho órgano, de forma que si en un órgano concreto y determinado hay uno o varios titulares, ello no supone por sí mismo un ejercicio de la competencia por un órgano diferente del que la tiene atribuida; en cuanto a la falta de constancia del carnet profesional, el funcionario que dicta la mentada Resolución, está debidamente identificado con su nombre y apellidos, sin que la falta de constancia del número de carnet profesional tenga transcendencia alguna, a no ser que quien la alega demuestre cumplidamente que la falta de ese dato le ha impedido el ejercicio de su derecho a recusar al funcionario, o a conoce realmente su identidad, lo que en el presente caso no se alega, por lo se desestima el motivo.

Cuarto.- Concluye la apelante aduciendo que las Resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho al lesionar derechos fundamentales del recurrente susceptibles de amparo constitucional, lo que concreta en que el derecho a la asistencia letrada previsto en el artículo 17.3 de la Constitución ha sido vulnerado, ya que dicho recurrente, con carácter previo a la declaración que prestó en presencia de Letrado, fue entrevistado por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en relación a los hechos que darían lugar a la posterior denegación de entrada, lo que a su criterio vicia y condiciona la posterior declaración ante Letrado.

El motivo fracasa por múltiples razones, la primera porque la asistencia letrada en el caso de las denegaciones de entrada es una garantía que no nace de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Constitución, que se refiere a la detención de una persona, y no a que se le impida entrar en el territorio nacional en un control de fronteras en un aeropuerto, que es un caso distinto de todo punto de una detención, como ha dicho el Tribunal Constitucional, que sólo considera detención, en el caso de extranjeros, el internamiento para su posterior expulsión de los que ya se encuentran en territorio nacional, lo que no es el caso como ya se ha dicho, a lo que se añade que la supuesta "entrevista " a la que alude de manera genérica el motivo, no está acreditada, y en cualquier caso aunque hubiera tenido lugar, no se conoce su contenido con el fin de poder apreciar si realmente tal contenido condicionó o vicio la declaración realizada ante Letrado, siendo sobradamente conocido que cuando al extranjero no se le permite la entrada en España, y antes de incoarse el procedimiento correspondiente, el funcionario policial tiene que preguntar al que pretende la entrada una serie de cuestiones que son de todo punto indispensables para identificarlo y proceder a la inmediata incoación del expediente, pero sin que tales preguntas, por sí mismas, y salvo que por quien lo alega se demuestre lo contrario, supongan una suerte de coacción o predeterminación de lo que va a declarar el extranjero ante Letrado, y en fin no hay que olvidar que en la declaración prestada ante Letrado, por éste no se formula queja alguna, lo que podía y debía haber hecho si realmente hubiera observado alguna irregularidad, y que tampoco se alega este motivo de la entrevista en el Recurso de alzada que se interpone ante la Dirección General de la Policía, por lo que mal puede ésta responder a esta queja, y tampoco se ha articulado prueba ni ante el Juzgado ni ante este Tribunal, lo que estaba en la mano del recurrente, para demostrar como y porqué vició la presunta entrevista previa la posterior declaración, por lo que perece el motivo y con él, el Recurso de apelación en su integridad.

Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/198 , procede la imposición de las costas procesales de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de apelación interpuesto por Don Antonio , contra la Sentencia número 266/2006, de fecha 22 de septiembre del año 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, por ser conforme a Derecho, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.