Sentencia Administrativo Nº 1284/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 317/2009 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 317/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 27 de noviembre del 2012

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Ilmos /as.Sre/as Presidente:Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/ as:Don Carlos Altarriba Cano, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1284

En el recurso contencioso administrativo núm. 317 /2009, interpuesto por Juliana representado por la Procuradora Maria Esther Bonet Peiro y asistida por el letrado D. Juan Bautista Gumbau Bellmunt contra la Resolución dictada por la Secretaria Autonómica de Medio Ambiente Agua y Urbanismo y Vivienda de 31.8.2009 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de fecha 3.6.2008, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Sur -20 de Onda .

Habiendo sido parte en autos como demandada CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE , AGUA URBANISMO Y VIVIENDAasistida por el letrado de la Generalitat y como codemandado el AYUNTAMIENTO DE ONDA, representado por la procuradora Cristina Campos Gómez y ONDA URBANA SL, representada por el procurador D. Javier Roldán García ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contra la Resolución dictada por la Secretaria Autonómica de Medio Ambiente Agua y Urbanismo y Vivienda de 31.8.2009 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de fecha 3.6.2008 aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Sur -20 de Onda la recurrente presentó demanda en que suplica se dicte sentencia en la que suplica que :

Se declare conforme a derecho la presentación del recurso de alzada y simultánea o alternativamente se anule la evaluación ambiental en relación con la declaración de impacto ambiental de 22.4.2008 y en consecuencia se anule el PP del SUR -20 de Onda por falta de evaluación de impacto ambiental.

Simultanea o alternativamente se declare nula o se anule la evaluación ambiental por contravenir la Directiva 2001/42 /CE y la ley 9/2006 y se declare la nulidad del PP por vulnerar el artículo 8 de dicha directiva

Simultanea o alternativamente se declare nula o anule el P.Parcial, por vulneración del art. 3.1 y omisión del tramite esencial de evaluación ambiental de la ley 9/2006

Simultanea o alternativamente si se considera el sector zona de reducido ámbito territorial, se anule el plan parcial por vulneración del art. 3.3 .y 4 de la ley 9/2006 , vulneración del artículo 55 de la LRAU , 15.3 de LSNU y art 105 de la C.E . y 6.1 de la Ley 6/1998 , por modificarse la ordenación estructural aprobada por la CTU en texto refundido y ser incompetente la Dirección general, por vulneración de la ley de vías pecuarias 60 y 64 de la LRAU concordantes del reglamento de Planeamiento y 13.6 de la ley 10/2004, por vulneración del artículo 48.3 del Decreto 218/1997 por existir urbanizaciones no consolidadas al 90% y no dotadas de servicios urbanos y por infracción del ultimo párrafo de la Sección A del reglamento de Planeamiento

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el 20 de noviembre del 2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente expone las infracciones que a su juicio han sido cometidas en la aprobación del Plan Parcial impugnado y que resultan en síntesis, en primer lugar la admisibilidad del recurso de alzada interpuesto y :

1º.- La tramitación del Plan Parcial, no requiere el trámite de la Disposición transitoria de la ley 4/2004, sino el trámite de la Directiva 2001/42CE y ley 9/2006.

2º.- Incumplimiento del procedimiento establecido en la legislación en vigor para la tramitación del texto refundido: por modificar la ordenación estructural y pormenorizada del Plan Parcial aprobado en su día por el Ayuntamiento el 10.12.2005 y este incumple la ley de montes por clasificar como urbanizables suelo forestales, afectados por incendio, antes del transcurso del tiempo, incorpora un parque público ex novo y no ha existido información pública, ni trámite de alegaciones, ni participación ciudadana en la tramitación del texto refundido que modifica el PP inicialmente aprobado por el Ayuntamiento.

3º.- El PP modifica la ordenación estructural del PP aprobado por la CTUC, en concreto el aprovechamiento tipo que pasa de ser 0,3495 a 0,30910.

4º.- Inadecuado tratamiento de las vías pecuarias. Las vías pecuarias afectas al sector debe considerarse como terreno dotacional público existente ya afectado a su destino y no pueden generar aprovechamiento y debe ser excluida de la red secundaria de dotaciones del sector.

5º.- Incumplimiento del artículo 48.3 del PORN Sierra de Espadán. El municipio de Onda está incluido en el PORN de Espadán y el citado artículo prohíbe clasificar nuevo suelo urbanizable en el ámbito del PORN , mientras existan urbanizaciones no consolidadas en un 90 %, legalizados y dotados de servicios urbanos siendo el suelo urbano industrial consolidado el 67, 23 %.

6º.- Vulneración del art 1 de la Sección A del Reglamento de Planeamiento por establecer la edificabilidad bruta en 0,3495 que no es múltiplo de 0,05

La Abogada de la Generalitat se opone a las pretensiones deducidas en el recurso exponiendo en síntesis:

1º.- La primera pretensión carece de sentido al haber sido admitido el recurso de Alzada por la administración demandada.

2º.- Considera que no es de aplicación la ley 9/2006, por cuanto la Declaración de Impacto Ambiental de 22.4.2008 y es conforme a la Disposición Transitoria 2 de la LOT Y PP de la normativa Valenciana.

3º.- Las modificaciones del Plan Parcial fueron exigencias de la CTU y por la Declaración de Impacto Ambiental , excluyendo los terrenos forestales fuera del sector clasificándolos como suelo no urbanizable de especial protección con la calificación de parque público natural adscrito al Sector, que no computa como reserva de suelo dotacional y por ello fue modificado el aprovechamiento tipo al excluirse determinadas parcelas forestales.

4º.- Respecto a las vías pecuarias se cumplieron lo dispuesto en la Declaración de impacto ambiental excluyendo la 41 del sector e integrándose la 38, 39 y 3 con la patología de paseo alameda.

5º.- No es aplicable el art 48.3 del PORN Sierra de Espadan por tratarse de un sector industrial y no actividades residenciales a las que se refiere el precepto siendo aplicable el artículo 43.

6º.- Es irrelevante el hecho de que la edificabilidad no sea múltiplo de 0,05 por ser un sector industrial y ser al reserva de suelo dotacional del 40%

Por Onda Urbana SL se remite a la fundamentación de la Abogada de la Generalitat.

Por el Ayuntamiento de Onda se expone los hechos que considera relevantes exponiendo que

1º.- La primera pretensión carece de sentido al haber sido admitido el recurso de Alzada por la administración demandada

2º.- La tramitación del P.P. no requiere el trámite de la Directivo 2001 /42 y la ley 9/2006 sino la evaluación de Impacto Ambiental.

3º.- Rechaza por los mismos motivos expuestos por la Abogada de la Generalitat que en la tramitación del texto refundido se haya incumplido el procedimiento establecido.

4º.- Defiende que el aprovechamiento tipo no ha disminuido y si lo ha hecho se debe a la exclusión del área de reparto las parcelas incendiadas y terrenos forestales.

5. º- El cálculo de la edificabilidad bruta y aprovechamiento tipo es correcto El coeficiente de edificabilidad global no ha variado y es de 0,3495 m2t/m2s y el aprovechamiento tipo tampoco y es de 0,30910 m2t/m2s.

6º.- En cuanto a las vías pecuarias se respeta la integridad de estas y se logra su restitución al dominio público y no son terreno dotacional ya afectado a su destino y por ello deben tenerse en cuenta para el cálculo del aprovechamiento tipo aun cuando no generan aprovechamiento lucrativo

7º - Sobre el PORN Sierra de Espadan, el municipio de Onda no forma parte del Parque si bien está afectado por el PORN, estando el Plan Parcial encuadrado en el área de Influencia antrópica la exigencia del 90 % se refiere suelo residencial constando Informe favorable del Servicio de parques Naturales.

8º.- No es aplicable a suelo industrial la exigencia de expresar la edificabilidad en múltiplos de 0,05 del Decreto 201/1998 siendo aplicable el artículo 14 de la Sección D del Anexo respecto a los sectores industriales.

SEGUNDO.-Comenzando por la primera pretensión de la recurrente resulta irrelevante al haber sido admitido el recurso de Alzada por la administración demandada, dictando la resolución que constituye el objeto de este recurso, no siendo el cometido de los tribunales pronunciarse sobre extremos jurídicos que no resulten el objeto de litigio.

Respecto a la tramitación del procedimiento de evaluación ambiental, la ley 9/2006 de 28 de abril de evaluación de determinados planes y programas en el medio ambiente incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 2001/42 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio del 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente ( art 1 de la norma).

La Disposición transitoria primera dispone respecto a los Planes y programas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

1. La obligación a que hace referencia elartículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004.

2. La obligación a que hace referencia elartículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.

En tal supuesto, se informará al público de la decisión adoptada.

3. A los efectos de lo previsto en esta disposición transitoria, se entenderá por el primer acto preparatorio formal el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación .

Los actos preparatorios a los que se refiera la Disposición Transitoria, resultan en el presente caso, la información pública del Plan Parcial (de acuerdo con artículo 38 de la LRAU y 96 de la LUV ) realizado en fecha 8.4.05 en el DOGV y el de subsanación de fecha 17.10.2005, ambos posteriores al 21 de julio del 2004, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, debió de tramitarse la DIA por esta ley en el Plan y Programa que nos ocupa, sin que las administraciones demandadas nieguen la necesidad de esta declaración, tanto si nos referimos al artículo 7 de la citada Ley como al artículo 3 .3.a) planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial como el que nos ocupa en relación con el articulo 4 .

Lo que argumentan es que es suficiente con la DIA otorgada el 22.4.2008, tramitada conforme la ley 2/10989 y Decreto 162/1990, defendiendo que era de aplicación la Disposición Transitoria de la LOT y PP en tanto no se desarrollara la normativa para la evaluación estratégica prevista en la Directiva 2001 /42.

Ahora bien la Ley 9/2206, supone el desarrollo de aquella Directiva y aquí la letrada de la Generalitat defiende que el objetivo de la Evaluación Ambiental se cumple con el procedimiento reglado en la normativa valencia de Evaluación de Impacto Ambiental, por ser esta ultimo más exigente y detallista

Cierto que el Plan impugnado ha contado con DIA tramitada conforme la legislación autonómica valenciana pero la DIA exigible después de la entrada en vigor de la ley Estatal 9/2006 era la que esta ley determina.

La recurrente no concreta que déficit existe en la evaluación ambiental tramitada conforme a la normativa autonómica, respecto a la tramitación que afirma se debió de llevar a cabo conforme a la ley 9/2006, manifestando en el escrito de conclusiones que no ha consultado a las administraciones públicas afectadas , no se ha tenido en cuenta los criterios del anexo II de la ley 9/2006 y no se ha hecho pública la decisión extremos genéricos.

Pero tampoco concreta la administración autonómica en que extremos, en el caso concreto que nos ocupa, la DIA otorgada el 22.4.2008 tramitada conforme la ley 2/10989 y Decreto 162/1990, fue más exigente y detallista que si se hubiera tramitado por la normativa estatal, apreciando la Sala que en todo caso la declaración de Impacto ambiental emitida dos años después de estar en vigor la norma estatal, debió de tramitarse conforme la Ley 9 /2006, ya que el régimen transitorio previsto en la ley autonómica, Ley de Ordenación y territorio y Protección del Paisaje en su Disposición Transitoria 2 ª solo tenía vigencia en tanto no se desarrollara la normativa para la evaluación ambiental estratégica y desarrollada esta normativa, el único estudio ambiental era el que la normativa estatal determina, por lo que procede anular el Plan impugnado. Plan Parcial del Sector Sur -20 de Onda.

En este sentido se pronunció la Sentencia dictada en esta Sala y Sección en el recurso 471 /08 de fecha 14.12.2010

TERCERO.- En cuanto a los restantes motivos de impugnación comenzando por el incumplimiento del procedimiento establecido en la legislación en vigor para la tramitación del texto refundido: por modificar la ordenación estructural y pormenorizada del Plan Parcial aprobado en su día por el Ayuntamiento, el 10.12.2005 se modificó la ordenación estructural del PP aprobado por la CTUC, en concreto el aprovechamiento tipo que pasa de ser 0,3495 a 0,30910.

La aprobación de la Comisión territorial de Urbanismo de Castellón de 23 de junio del 2008 supeditó la aprobación del Plan Parcial SUR 20 Onda a la corrección técnica consistente en que se excluyeran de la reclasificación los terrenos a los que se refería la resolución complementaria de la declaración Impacto Ambiental de 12.6.2008, lo que supuso excluir los suelos forestales afectados por el incendio y en cumplimiento de los condicionantes de la DIA excluir del sector urbanizable terrenos forestales no reclasificándolos y clasificándolos como suelo no urbanizable de especial protección con la calificación de parque público adscrito al sector.

El texto refundido se limitó pues, a introducir las exigencias de la DIA impuestas por la administración autonómica, lo que supuso la modificación del aprovechamiento del sector al excluir del área de reparto de parcelas incendiadas y una superficie de terrenos forestales, aun cuando el índice de edificabilidad global del sector no haya variado, sin nueva información pública, ni trámite de alegaciones, en la tramitación del texto refundido que modifica el PP inicialmente aprobado por el Ayuntamiento, por lo que es evidente que declarada la nulidad del Plan Parcial por no haber sido tramitada conforme a la ley 9/2006, el Texto Refundido aprobado por el Ayuntamiento y la resolución de Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de fecha 23.6.2008, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Sur -20 de Onda son igualmente nulos.

Respecto al inadecuado tratamiento de las vías pecuarias igualmente la solución dada por el Plan Parcial impugnado se remite a los condicionantes de la DIA en este asunto, por lo que de la misma manera y tal y como se expone en el párrafo anterior, debiendo de haber sido tramitada la DIA conforme a la ley 9/2006 el tratamiento dado a las vías pecuarias en una DIA, no ajustada a derecho por haber sido tramitada conforme a la normativa autonómica, determina que no sean validas las consideraciones respecto de las vías pecuarias .

Respecto al incumplimiento del artículo 48.3 del PORN Sierra de Espadán se refiere a actividades residenciales al estar en la Sección Séptima y no a suelo industrial que se recoge en el artículo 43 del PORN, estableciendo que solo podrá desarrollarse sobre suelos urbanos y urbanizables salvo casos excepcionales.

Ahora bien nos encontramos de nuevo que el Informe favorable para la reclasificación del suelo del Plan Parcial SUR-20 , como urbanizable proviene del Informe Sectorial de la DIA de 22.4.2008 del Servicio de Parques Naturales por encontrarse dentro del área de influencia Antrópica de la Zona de amortiguación de Impactos, DIA que como hemos dicho no se ajusta derecho por no haber sido tramitada conforme la Ley 9/2006 , no siendo por tanto tampoco validas su consideraciones

Por último sobre la infracción del art 1 de la Sección A del Reglamento de Planeamiento Decreto 201 /1998 , por establecer el Plan Parcial impugnado la edificabilidad bruta en 0,3495 que no es múltiplo de 0,05, nos encontramos ante la aprobación de un Plan Parcial de la Sección D y por ello la previsión de la Sección A respecto los conceptos básicos para el computo de estándares de la red secundaria por el que los Planes Generales fijarán los diferentes índices de edificabilidad bruta en suelo Urbanizable tomando como base múltiplos de 0,05 m²t/m²s es aplicable tanto respecto a la sección B relativa a los planes parciales de uso residencial como a la sección D de uso industrial aun cuando el Artículo 14. Estándares aplicables en sectores industriales, establezca que en los sectores destinados a usos industriales será exigible, como norma general, una reserva mínima de suelo dotacional público del 40 por 100 de la superficie computable del sector e igualmente, será exigible reservar un 10 por 100 de su superficie computable a zonas verdes públicas, reserva ésta que se entiende incluida en el 40por 100 anteriormente señalado.

La resolución impugnada imputa a alguna errata el resumen de parámetros y considera que en todo caso debe estarse a las determinaciones normativas del Plan, sin especificar cuáles, por lo que en todo caso debe estimarse la anulabilidad del Plan Parcial en cuanto no consta que se hayan hecho los ajustes necesarios para que el índice de edificabilidad previstos sea múltiplo de 0,05.

CUARTO.-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede pronunciamiento en costas no apreciándose temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso núm. 317 /2009, interpuesto por Juliana contra la Resolución dictada por la Secretaria Autonómica de Medio Ambiente Agua y Urbanismo y Vivienda de 31.8.2009 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de fecha 3.6.2008, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Sur -20 de Onda, anulándolo por ser contrario a derecho

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el articulo 86 y siguientes de la LJCA

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,