Sentencia Administrativo Nº 1283/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 886/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0012251

Procedimiento Ordinario 886/2015 G.C.

Demandante:D. /Dña. Ruperto

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE ORBE ZALBA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUEMRO 1283/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez (En sustitución)

En la Villa de Madrid, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 886 de 2015interpuesto por Ruperto , representado por la Procuradora doña María José Orbe Zalba y asistida por el Letrado Don Luís Herrero Díez del Corral, contra la resolución de 11 de Mayo de 2015 dictada por el Director General de la Guardia Civil que desestimó la petición de abono del complemento especifico de zona conflictiva correspondiente a los meses de octubre de 2014 a enero de 2015. Ha sido parte la Administración General del Estado (Ministerio del Interior), asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora doña María José Orbe Zalba en nombre y representación de Ruperto , se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de Junio de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 1 de septiembre de 2015 en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando tener por interpuesto en tiempo y forma escrito de demanda, contra la Resolución de 11 de Mayo de 2015, dictada por el Director General de la Guardia Civil, en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que: 1º) Se declarara que la citada resolución recurrida no es ajustada a Derecho. 2º) Se declarara que el recurrente debe percibir el complemento de zona conflictiva en sus nóminas de a los meses de de octubre de 2014 a enero de 2015, ambas incluidas hasta que supone un total de 2.564 ? más los intereses legales. 3º) Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a cumplirlas 4º) Se impongan las costas a la Administración demandada.

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SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para que, en representación de la Administración General del Estado (Ministerio del Interior) presentara contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 2 de octubre de 2.015, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Por auto de 2 de octubre de 2.015 se acordó recibir el recurso a prueba practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.-Por Acuerdo de 27 de noviembre de 2015 de la Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez en sustitución voluntaria del Magistrado titular de la Sala Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop siendo aquél designado Ponente de este recurso; señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de diciembre de 2015 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, en sustitución del Magistrado Ilustrísimo Señor Don Marcial Viñoly Palop

Fundamentos

PRIMERO.-la Procuradora doña María José Orbe Zalba en nombre y representación de Ruperto interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 11 de Mayo de 2015 dictada por el Director General de la Guardia Civil que desestimó la petición de abono del complemento especifico de zona conflictiva correspondiente a los meses de de octubre de 2014 a enero de 2015.

SEGUNDO.-Señala la parte recurrente, Guardia Civil en activo, que estando destinado en el Núcleo de reserva de San Sebastián Guipuzcoa con fecha 26 de septiembre de 2014 causó situación de baja médica manteniéndose situación hasta el 29 de enero de 2015 sin que se le abonara el complemento de zona conflictiva en su nómina correspondiente a los meses de de octubre de 2014 a enero de 2015. Reclama su derecho en base a los artículos 2.2.2º del Real Decreto 9/1984, de 11 de julio , artículo 6.1 y Disposición transitoria Cuarta del Real Decreto 1781/1984, de 26 de septiembre, y la Orden del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 en relación con la doctrina emanada de diversas Sentencia de esta Sala.

TERCERO.-Por su parte, la Administración justifica su negativa en el hecho de que la recurrente no se incorporó a su destino por encontrarse de baja médica para el servicio, recordando la naturaleza del complemento cuestionado, vinculada en todo caso al efectivo desempeño del puesto de que se trate, que en el caso de autos no se habría llegado a producir al encontrase fuera de su puesto.

CUARTO.-Como es sabido, esta Sección ha venido manteniendo el criterio seguido por el Tribunal Supremo en relación al denominado complemento por zona conflictiva , en virtud del cual se consideraba que debía continuar percibiéndose aunque el funcionario se encuentre temporalmente fuera de dicha zona siempre que el permiso que le autorizase a ausentarse conllevara el percibo de todos los derechos económicos ( Sentencia de 16 de octubre de 1996 dictada en recurso de Casación en interés de Ley), y que ello sucedía en los supuestos de baja médica y por los plazos legal y reglamentariamente previstos. Decíamos que el hecho determinante de dejar de percibir la totalidad de las retribuciones en situación de baja médica era ostentar la plenitud de derechos económicos o no ostentarla y esta situación, además, no es permanente sino que tenía una duración máxima en el tiempo. El criterio se sustentaba en la siguiente doctrina: 'aunque el funcionario se encuentre en situación de baja médica, tiene derecho a percibir las retribuciones complementarias del puesto para el que ha sido nombrado pero este derecho permanece durante un período de tiempo determinado que según la Ley 4/2000 de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 21.1 según redacción dada por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, dicho período de tiempo es de tres meses durante el cual las licencias llevan consigo la plenitud de derechos económicos. Y a ello no obsta que el recurrente haya obtenido una autorización para residir fuera durante su recuperación pues en relación con el cuerpo de la Guardia Civil, de igual forma en el apartado 2 del artículo 72 del Real Decreto 1726/07 por el que se aprobó el Reglamento de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas dictado en desarrollo del Real Decreto Legislativo 1/2000 por el que se aprobó la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y del propio artículo 20.1.a ) de la misma, aplicable a los funcionarios de la Guardia Civil en virtud de su artículo 3, se refiere a que durante los tres primeros meses de incapacidad temporal tienen el derecho reconocido en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado si bien este precepto fue derogado por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, por lo que habría que estar a aquella nueva redacción que no variaba dicho derecho y que no se pierde por haber obtenido un cambio de residencia voluntaria en aplicación de la Orden General 2/2003 pues la adscripción solo lo es a los efectos de su localización ya que la citada Orden solo conlleva, en este supuesto, su obligación de dar cuenta de la salida al Jefe de su Unidad y de la llegada al Jefe de la Unidad de la Guardia Civil más próxima, en cuya demarcación está situada la nueva residencia temporal.

QUINTO.-La cuestión se suscita desde el mismo momento en que el artículo 75 del Real Decreto 1726/07 señala que lo dispuesto en el capítulo VI, donde se ubica el artículo 72.2 citado, no es de aplicación al personal militar ni al de la Guardia Civil, salvo que presten servicios en el CNI como personal estatutario. Cuando el personal militar profesional y de la Guardia Civil, salvo el referido anteriormente, padezca insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio, será de aplicación el régimen previsto en sus respectivas leyes reguladoras y en sus disposiciones de desarrollo. E igual sucede con el régimen establecido en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2000 puesto que el artículo 21 de dicha norma señala que cuando el personal militar profesional y de la Guardia Civil padezca insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio tendrá el régimen previsto en sus respectivas leyes reguladoras y en sus disposiciones de desarrollo.

SEXTO.-El régimen de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se encuentra regulado en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, pero dicha norma no restringe los derechos económicos del personal militar en situación de baja médica ni deroga la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984. No obstante conviene realizar una serie de precisiones: a).- El artículo 75 del R.D 1726/07 se refiere a las prestaciones económicas recogidas en el artículo 71 que no es otra que la prestación económica a cargo del ISFAS en las diversas situaciones constitutivas de incapacidad temporal y que consiste en un subsidio económico cuya cuantía es fija e invariable mientras dure dicha situación. b). A falta de regulación específica en el Real Decreto 950/2005 la única norma aplicable en relación con este complemento será la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 que nace del Real Decreto-ley 9/1984, de 11 de julio, y cuyo artículo 4.5 señala que dicho complemento se percibirá también en los permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos. c).- El artículo 20.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2000 fijaba que los funcionarios tendrían derecho durante los primeros tres meses, los previstos en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964 que señalaba que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos, la plenitud de derechos económicos es trasladable a todos el ámbito subjetivo incluido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2000 , y entre ellos a los militares de carrera de la Guardia Civil y a los alumnos de los centros docentes de formación de dicho Cuerpo , y este derecho se mantiene con la Ley 2/2008. d).- Esta interpretación se deriva del propio contenido del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil en relación con las materias contenidas en el Título I en cuyo artículo 9 se regula la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes de las mismas y órganos constitucionales, y que se establece en función de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, no distinguiéndose entre básicas y complementarias de lo que se debe deducir que hasta la fecha de entrada en vigor de dicha normativa tenía plena validez la disposición contenida en el artículo 20.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2000 a los efectos del abono del complemento de zona conflictiva '.

SÉPTIMO.-La entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, ha supuesto la introducción de una serie de modificaciones en el régimen de prestaciones económicas por incapacidad temporal que deben ser analizadas a la hora de decidir si se puede o no seguir manteniendo el mismo criterio hasta ahora sustentado. a) El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, entró en vigor el 15 de julio de 2012, si bien no resulta de aplicación a aquellos guardias civiles que se encuentres en situación de incapacidad temporal con anterioridad a su entrada en vigor y ello porque así se deriva de una interpretación conjunta de su Disposición transitoria primera , artículo 9 y Disposición adicional sexta, punto 1. No resulta de aplicación la Disposición Transitoria decimoquinta dado que no están acogidos al Régimen General de la Seguridad Social. b) El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , deroga expresamente el artículo 21.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, la disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , el artículo 20.1.a) del Real Decreto legislativo 1/2000, de 9 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y el artículo 20.1.A del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el régimen especial de seguridad social del personal al servicio de la Administración de Justicia, por lo que desaparece el régimen temporal de los tres meses que veníamos estableciendo hasta la entrada en vigor de esta norma. c) La Disposición adicional sexta, establece la adecuación para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil en relación con la prestación económica a percibir en los supuestos de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio con lo que se cubre el vacío legislativo que existía. En concreto en su número 2 se establece: ' Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil a los que se refiere el artículo 21 (el personal militar) del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, que padezcan insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la insuficiencia, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse dicha insuficiencia. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias. Si la insuficiencia se hubiera producido en acto de servicio o como consecuencia de una hospitalización o intervención quirúrgica la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar, como máximo el 100% de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la insuficiencia'.

OCTAVO.-Si realizamos una lectura detenida de los preceptos antes referidos, nos encontramos con que en todos los supuestos en que un guardia civil se encuentre en situación de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio desde el 15 de julio de 2012 tendrá el derecho al percibo de la prestación en la cuantía y tiempo que la disposición adicional sexta establece tanto de las retribuciones básicas como de las complementarias.

NOVENO.-Como ya veníamos diciendo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1996 , dictada en interés de ley, lo que se debatía era si los miembros de la Guardia Civil con destino en zona conflictiva podían seguir percibiendo ese complemento durante los períodos en que salieran de ella. Y la Sentencia mencionada estableció como doctrina legal, en lo que ahora importa, que el artículo 4.4 de la Orden de 23 de octubre de 1984 solamente permite percibirlo 'en los supuestos en que el personal afectado por el mencionado complemento, y que lo estuviera percibiendo, se desplace a otros lugares para realizar cursos informativos o de perfeccionamiento que estén relacionados con la especialidad que dentro de las existentes en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, se desempeñe por el asistente a tales cursos en la Unidad de destino y no por la realización de cualesquiera otros cursos de diferente clase o naturaleza'. Y, en el razonamiento que le lleva a estimar el recurso de casación en interés de la Ley que interpuso el Abogado del Estado, sienta la premisa de que para 'disfrutar del complemento retributivo cuestionado se requiere en primer término tener destino en 'zona conflictiva ' puesto que lo que pretende retribuir el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas, en razón de las características de riesgo especial que conllevan y para poder continuar percibiéndolo sin la permanencia física, se requiere o estar de vacaciones o permiso 'concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos' (artículo 4º.5 Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984 ) o estar realizando un curso 'informativo' o de 'perfeccionamiento' ...'.

DÉCIMO-A la vista del contenido de la nueva regulación de la prestación económica analizada y las razones que se han venido sosteniendo para el abono del complemento de zona conflictiva al guardia civil en situación de baja que se traslada, por voluntad propia y permiso de la administración, fuera de su domicilio la respuesta solo puede variar en relación con la cuantía de la prestación y el alcance temporal de la misma pues el derecho debe mantenerse en tanto en cuanto no varían las razones en su día dadas para su reconocimiento ya que expresamente se configura el derecho que sirve de base al reconocimiento fijado en interés de ley por el Tribunal Supremo y por ello se estimará íntegramente el recurso y procederá el abono del complemento solicitado en las cuantías determinadas en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 20/2012 sin que conste como indica la actora que la baja médica tenga su origen en un accidente en acto de servicio,.ya que en los partes médicos de alta y baja sólo consta el diagnostico de cervialgia y dorsalgia contractural sin especificar su origen.

UNDÉCIMO.-Establece el artículo 139.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la Administración que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña María José Orbe Zalba en nombre y representación de Ruperto y ANULAMOSla resolución de 11 de Mayo de 2015 dictada por el Director General de la Guardia Civil que desestimó la petición de abono del complemento especifico de zona conflictiva correspondiente a los meses de de octubre de 2014 a enero de 2015 y reconocemos el derecho de la recurrente a que le sea abonado el denominado complemento de zona conflictiva de a los meses de de octubre de 2014 a enero de 2015 en los términos que se señalan en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio condenando a la administración demandada al abono de las costas procesales causadas en el presente recurso a la Administración en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

. Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.