Sentencia Administrativo Nº 126/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1414/2003 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

RECURSO n.° 1414/2003

SENTENCIA NUM. 126/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1414/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Peralta de la Torre, en nombre y representación de Inocencio , de nacionalidad rumana, en el expediente administrativo de numeración 28/2003, y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 14 de Mayo de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por período de tres años; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez recibidas en este Grupo de Apoyo con fecha de veintinueve de Noviembre de dos mil seis las presentes actuaciones, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 26 de Noviembre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de los presentes autos.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito de fecha de 19 de Diciembre de dos mil tres, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por Auto de fecha de 2 de Enero de dos mil cuatro se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, proponiéndose por este se exhortara al Juzgado de Instrucción número 5 de los de Alcalá de Henares donde se tramitan diligencia por hurto de su pasaporte; a Juzgado Decano de Instrucción de Coslada para que se determine cual es el Juzgado al que fue remitido el atestado de la Guardia Civil número 494/2003 a fin de que se testimonie sobre las actuaciones; finalmente, se oficie al Ministerio del Interior para que se certifique la documentación aportada por el ahora actor con fecha de 6 de Marzo de dos mil tres donde acompañaba oferta de trabajo y demás documentación en solicitud de permiso de trabajo y residencia, prueba admitida y practicada con el resultado obrante en las actuaciones, las que se declaran conclusas y pendientes de señalamiento para su votación y fallo cuando por turno correspondiera.

CUARTO. Por providencia de fecha de 27 de Abril de dos mil siete se ha conferido traslado a las partes para que en plazo de diez días alegaran lo que a su derecho conviniera acerca de las consecuencias de la incorporación a la Unión Europea como Estados Miembros de pleno derecho de Rumania y Bulgaria, desde el 1 de Enero de dos mil siete y en relación con al acto recurrido en esta Sede, alegaciones que han sido presentadas sólo por la parte demandada, señalándose tras ello fecha para votación y fallo de este el día once de Julio de dos mil siete, lo que ha tenido así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO , quien expone el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, de nacionalidad rumana y la consiguiente prohibición de entrada en nuestro País del mismo por período de tres años, ello al no disponer aquel de documentación alguna que acredite su estancia o residencia legal en España, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, conforme el artículo 53.a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , reformada por LO 8/2000, de 22 de Diciembre. Al citado extranjero no le consta en el expediente tramitado, antecedentes policiales y/o penales.

SEGUNDO. La parte actora se opone en el correspondiente trámite a la validez y eficacia del citado acto recurrido, por cuanto el interesado había presentado el día 6 de Marzo de dos mil tres petición de permiso de trabajo y residencia y el día que fue detenido se encontraba trabajando mediante contrato verbal para una empresa como oficial de primera electricista, siendo que debe permanecer en territorio nacional hasta que se depuren las responsabilidades criminales que se han imputado a su empleador por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores, siendo necesaria su presencia para garantizar el éxito del proceso penal así como para que pueda ser indemnizado también en vía social, donde ha presentado la correspondiente demandada. Por otro lado, sólo cabe aplicar la sanción de multa y no la más grave de expulsión.

Tesis a la que se opone la parte demandada, que entiende la corrección de la resolución recurrida al constatarse que el interesado no dispone de documentación que la autorice su estancia en España, prueba que incumbe al mismo, situación fáctica del recurrente posibilita su inclusión en el supuesto legal, por lo que no puede caber duda de respecto de la plena legalidad de la sanción, siendo proporcional la misma.

TERCERO. Y sea todo lo anterior, resulta que la parte demandada ha venido a allanarse en el correspondiente trámite de alegaciones, en virtud de Circular CA. 5/2007 y con el parecer favorable del Ministerio del Interior al efecto recabado, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, 52/97 , y artículo 41.1 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por RD 997/2003, de 25 de Julio , salvo que la orden de expulsión impugnada viniere motivada por razones de orden público, lo que una vez consultado por dicha parte el correspondiente expediente, no acaece en este caso, en el que se impugna una orden de expulsión por carencia documental del recurrente, rumano de nacionalidad, suplicándose exclusivamente en la demanda la anulación de la orden de expulsión impugnada, por lo que se solicita a la Sala se tenga por formulado allanamiento.

CUARTO. Pues bien, el objeto del presente recurso como ya se ha expresado, es una orden de expulsión contenida en decreto sancionador acordado por la Delegación del Gobierno en Madrid, sanción que trae su causa en el expediente tramitado, de una previa estancia irregular del ahora recurrente en nuestro país; en efecto, el mismo fue detectado el día 4 de Marzo de dos mil tres de Octubre de dos mil dos por funcionarios de Policía de la Comisaría de' Coslada, estando aquel indocumentado, sin portar su pasaporte, detectado trabajando irregularmente en una obra en construcción en la localidad de Velilla de San Antonio, sin el correspondiente permiso de trabajo; fue asistido por letrado, al comprobarse que el mismo no es titular de ningún documento que le autorice su estancia o su residencia legal en España, resultando que el expediente sancionador seguido lo era únicamente por encontrarse aquel ilegalmente en territorio español, aplicándose entonces el contenido del artículo 53.a) de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 .

Se despeja así la duda manifestada en tal particular por la parte demandada, lo que permite que el allanamiento manifestado por aquella sea de plena aplicación y la Sala, observado que esta parte acredita la pertinente autorización como así se establece en el artículo 75 y concordantes de la Ley Jurisdiccional , pasa a revisar si el allanamiento supondría en algún caso infracción manifiesta del ordenamiento jurídico y si las pretensiones del demandante alteran el interés general y/o el orden jurídico, especialmente la normativa contenida en la LOEX y RELOEX.

QUINTO. Es así que el interesado resulta ser nacional de Rumania, Estado que ha prestado su adhesión a la Unión Europea, lo que se ha recogido en nuestro derecho interno mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado número 17, de fecha de 19 de Enero de dos mil siete mediante Instrumento de Ratificación del Tratado entre el Reino de Bélgica, la República Checa, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Estonia, la República Helénica el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Hungría, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República de Polonia, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República Eslovaca, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Estados miembros de la Unión Europea) y la República de Bulgaria y Rumania relativo a la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumania a la Unión Europea, hecho en Luxemburgo el 25 de abril de 2005, cuyo artículo primero expresa:

"La República de Bulgaria y Rumania pasan a ser miembros de la Unión Europea. La República de Bulgaria y Rumania pasan a ser Partes del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, tal como han sido modificados o completados. Las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El Protocolo, incluidos sus anexos y apéndices, se incorporará como anexo al Tratado por el que se establece Constitución para Europa y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados".

Sin que puedan desdeñarse cuales sean algunas de las consecuencias, en lo que ahora nos atañe, de dicha adhesión del Estado de su nacionalidad:

Con fecha de 7 de Febrero de 2007 El Comisario Jefe de la Comisaría General de Extranjería y Documentación ha comunicado a la Abogacía del Estado que han sido borrados de oficio los registros informáticos relativos a infracciones y sanciones administrativas de los ciudadanos búlgaros y rumanos.

Se trata de circunstancia sobrevenida, o mas bien extemporánea en cuanto al tiempo de tramitación del expediente sancionador, que se erigiera como coadyuvante en la modulación de la sanción a imponer, ponderando también y adecuando aquella nueva situación jurídica del Estado del que es nacional el sancionado, ahora parte de la Unión Europea, lo que determina la existencia de un nuevo derecho del mismo consistente en circular libremente por el Territorio Común de la Unión, lo que resulta a todas luces incompatible con la existencia de aquel decreto sancionador que acuerda la expulsión del territorio nacional, el que por ello debe quedar sin efecto. Debe quedar por ello sin efecto la sanción de expulsión aquí recurrida y la anexa prohibición de entrada en Territorio Común que por tiempo de tres años fue acordada.

SEXTO. En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles, teniendo en cuenta que como bien conviene la parte demandada, el allanamiento se produce por mor de una circunstancia sobrevenida y no producida por aquella sino por una nueva situación jurídica que afecta al recurrente en virtud de su nacionalidad.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Inocencio , contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 14 de Mayo de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por período de tres años, a que la presente litis se contrae, declarando no ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que queda sin efecto en todos sus extremos, sin condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. D.MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO , estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha/ doy fe.