Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1235/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3695/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.235/2019

Fecha de sentencia: 24/09/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3695/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/09/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MTP

Nota:

R. CASACION núm.: 3695/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1235/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 24 de septiembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 3695/2018, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia n.º 2, de 11 de enero de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y recaída en el recurso n.º 298/2017 , sobre resolución de 10 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cantabria por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de julio de 2016 por la que se denegaba la devolución de ingresos indebidos.

Se ha personado, como recurrida, la mercantil Transportes Aníbal, S.A., representada por la procuradora doña María Ibáñez Gómez y asistida por la letrada doña Inmaculada Pereira García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso n.º 298/2017, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 11 de enero de 2018 se dictó la sentencia n.º 2/2018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLAMOS

Estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por TRANSPORTES ANIBAL, SA contra la Resolución de fecha 10 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cantabria por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de julio de 2016 por la que se denegaba la devolución de ingresos indebidos que la actora había presentado el día 12 de julio de 2016, siendo parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, anulando la resolución impugnada y ordenando la devolución de ingresos solicitada y sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por escrito de 13 de febrero de 2018 la Tesorería General de la Seguridad Social preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 26 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas, y personados el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación y defensa que ostenta de la Tesorería General de la Seguridad Social, como parte recurrente, y la procuradora doña María Ibáñez Gómez, en representación de la mercantil Transportes Aníbal, S.A., como recurrida, por auto de 26 de noviembre de 2018 la Sección Primera de esta Sala acordó:

'Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 11 de enero de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , en el procedimiento ordinario núm. 298/2017.

Segundo. Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección de 17 de julio de 2017 ( recurso de casación núm. 2160/2017), de 27 de noviembre de 2017 , ( recurso de casación núm. 4361/2017), de 19 de enero de 2018 ( recurso de casación núm. 3975/2017), de 18 de diciembre de 2017 , ( recurso de casación núm. 4087/2017) de 11 de diciembre de 2017 , ( recurso de casación núm. 3672/2017), de 5 de marzo de 2018 ( recurso de casación núm. 6211/2017 ) y de 16 de abril de 2018 ( recurso de casación 6219/2017 ), respectivamente, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme'.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

QUINTO.-Por escrito de 10 de enero de 2019, el Letrado de la Administración General de la Seguridad Social, en representación de la parte recurrente, formalizó la interposición del recurso, considerando como normas jurídicas objeto de interpretación la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , y la nueva redacción dada por la disposición final 8ª de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Y, después de exponer sus pretensiones e interesar el siguiente pronunciamiento:

'Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 'Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza' incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I).

En consecuencia, siendo Transportes Aníbal, S.A. una empresa con las características señaladas, es improcedente cualquier reclamación a la Tesorería General de la Seguridad Social de ingresos indebidos por exceso de cotización.';

suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, case y anule la sentencia recurrida a través del pronunciamiento solicitado.

SEXTO.-Evacuando el traslado conferido por providencia de 22 de enero de 2019, la procuradora doña María Ibáñez Gómez, en representación de Transportes Aníbal, S.A., se opuso al recurso por escrito de 31 de enero de 2019 , en el que solicitó a la Sala la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

OCTAVO.-Mediante providencia de 19 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2019 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

NOVENO.-En la fecha acordada, 10 de septiembre de 2019, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 19 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria estimó el recurso de Transportes Aníbal, S.A. contra la denegación por la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social, por resolución de 14 de julio de 2015, confirmada en alzada por la de 10 de agosto de 2015, de los ingresos que la recurrente consideraba indebidamente efectuados. La cantidad reclamada ascendía a 32.722,78€ más los intereses legales.

Se refería Transportes Aníbal, S.A. al exceso que había satisfecho en las cotizaciones a la Seguridad Social por primas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de sus conductores. Sostuvo en su demanda la recurrente que, al modificarse en 2007 el sistema de cotización de esas primas, entendió que debía hacerlo al 3,70% pero la Administración le obligó a que, por los que condujeran camiones de más de 3,5 Tm cotizara al 6,70%. Explica que, tras el cambio normativo de 2015, se cotiza por los trabajadores conforme al código de la empresa salvo si la actividad de los trabajadores difiere de ella.

Mantuvo Transportes Aníbal, S.A. ante la Sala de Santander que se le debía devolver lo que había cotizado de más porque, de acuerdo con las normas aplicables hasta 2015, la cotización por las contingencias profesionales de sus conductores de camiones con carga útil de más de 3,5 Tm debía ser la correspondiente a la actividad de la empresa (3,70%) no el 6,70%. A esa conclusión consideraba que se debía llegar conforme a la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , que estableció la Tarifa para cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Esa Tarifa, explicó, contiene dos cuadros. En el I se ordenan los tipos de cotización en función de la actividad de la empresa y en el II en función de la ocupación de los trabajadores, siendo sus tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades. Para la recurrente, la actividad de sus conductores de camiones de más de 3,5 Tm de carga útil está comprendida dentro de la actividad de la empresa que es el transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza. De acuerdo con el Cuadro I, epígrafe 494, es el 3,70% su tipo de cotización. Por tanto, le correspondía la devolución de la diferencia respecto de lo ingresado al 6,70%, previsto en el Cuadro II, letra f).

Decía la demanda que según la regla tercera apartado dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 se debería aplicar el tipo del Cuadro II cuando la actividad del trabajador fuera diferente a la de la empresa. No obstante, vio un error en la interpretación sostenida por la Administración tal como lo prueba que, a partir del 1 de enero de 2016, ya con la nueva regulación, se hayan dictado numerosas sentencias en el sentido que defiende.

La Sala de Santander sigue, para justificar la estimación del recurso contencioso-administrativo, las razones que ya estableció por mayoría en las sentencias dictadas en los recursos n.º 237 y 191/2016 y reproduce los fundamentos de Derecho correspondientes. En ellos, rechaza que, como sostenía la Tesorería General de la Seguridad Social, fuera mayor el riesgo de los trabajadores que conducen los camiones con más de 3,5 Tm de carga útil que el general de la empresa y que sólo a partir de la redacción de 2016 se produce la vinculación al tipo de cotización más alto cuando sea diferente en la ocupación del trabajador y en la actividad de la empresa. También menciona sentencias de la Audiencia Nacional que mantienen este mismo criterio.

SEGUNDO.-La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 26 de diciembre de 2018 que ha admitido este recurso de casación, explica que coincide con los que ya se han admitido anteriormente por los autos de 17 de julio de 2017 (casación n.º 2160/2017 ); de 27 de noviembre de 2017 (casación n.º 4361/2017 ); de 19 de enero de 2018 (casación n.º 3975/2017 ); de 18 de diciembre de 2017, (casación n.º 4087/2017 ); de 11 de diciembre de 2017 (casación n.º 3672/2017 ); de 5 de marzo de 2018 (casación n.º 6211/2017 ) y de 16 de abril de 2018 (casación n.º 6219/2017 ). También advierte que la cuestión ha sido resuelta ya por esta Sala en nuestra sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017 ).

Y esa cuestión que nos somete consiste, tal como se ha visto en los antecedentes, en establecer:

'si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización'.

El precepto a interpretar es la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 y su redacción por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

TERCERO.-Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Alega que la sentencia de instancia descansa en una interpretación literal de ambas redacciones según la cual la nueva establece la consecuencia jurídica de la cotización por el tipo más elevado cuando diverjan el correspondiente a la ocupación del trabajador y propio de la actividad de la empresa, mientras que la anterior impone el tipo más alto cuando la ocupación del trabajador difiera de la actividad de la empresa sin que sea el tipo de cotización el elemento diferenciador. Añade que la sentencia parte de que la finalidad de ambas redacciones es distinta pero no es así. Observa que, en la nueva redacción, a las ocupaciones del Cuadro II se les asocia un tipo de cotización, pero en la anterior redacción la situación era idéntica, es decir, ocupaciones distintas en el Cuadro II asociadas a tipos distintos a los del Cuadro I.

Mantiene que la intención del precepto es la misma en ambas versiones y que la Ley 48/2015 ha venido a mejorar su redacción. En particular, dice, ha aclarado la cuestión que había dado lugar a pronunciamientos como el de instancia, pero también a otros que siguen la tesis de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Explica el escrito de interposición que, tanto antes de 1 de enero de 2016 como después, con la nueva redacción de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 , si el trabajador se encuentra en alguna de las ocupaciones o situaciones del Cuadro II, se le aplica el tipo de cotización de este Cuadro y no el del Cuadro I correspondiente a la actividad de la empresa.

Por eso, concluye que Transportes Aníbal, S.A., en particular, y en general cualquier empresa encuadrada en el código CNAE 494 'Transporte de mercancía por carretera y servicios de mudanza', incluida en el Cuadro I, que cuente con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (es el caso conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 Tm) debe cotizar por el tope más alto (6,70% correspondiente al Cuadro II) y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I.

Finalmente interesa que se estime el recurso y esta Sala diga que:

'Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 'Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza' incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I)'.

B) El escrito de oposición de Transportes Aníbal, S.A.

Nos dice que la norma infringida por la actuación administrativa fue la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 . Recuerda la parte del contenido de la Tarifa que considera relevante, se refiere a las modificaciones habidas con posterioridad hasta la que cobró efectos a partir del 1 de enero de 2016 y nos dice que esta última no corrige error alguno sino que supone un profundo cambio de criterio. Rechaza, pues, que se diga que en 2006 se incurrió en un error gramatical solamente advertido y corregido nueve años después.

Prosigue diciendo que, pese a las diversas modificaciones previas a la de 2015, se ha mantenido inalterada la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Y que la regla tercera vigente hasta el 31 de diciembre de 2015, no era lo correcta gramaticalmente que debiera. De ahí que diese lugar a sentencias de diferente sentido. Después de indicar la finalidad perseguida por la tarifa establecida desde el 1 de enero de 2007, evitar la defraudación mediante la infracotización en materia de contingencias profesionales, mantiene, con la sentencia de instancia, que no es aplicable su Cuadro II cuando la ocupación del trabajador es la propia de la empresa.

Explica que, si bien hay supuestos en que se comprende perfectamente la diferencia de tipo aplicable a esta última y a determinados trabajadores suyos, por ser distinta su actividad a la de la empresa, por ser diverso el riesgo, no ocurre así cuando no se produce esa disparidad. Señala que, en tales ocasiones y como concretamente pasa en su caso, el mayor riesgo que pueda entrañar la actividad del trabajador, por ejemplo, conducir camiones con más de 3,5 Tm de carga útil, ya se ha tenido en cuenta para fijar el tipo medio de riesgo de la actividad. Por eso, si Transportes Aníbal, S.A. no utilizase camiones de esa clase su tipo medio de riesgo sería inferior al 3,70%. Insiste en que la actividad del conductor no difiere de la de la empresa.

Pone de manifiesto la que considera contradicción de la Inspección y de la Tesorería General de la Seguridad Social pues mantiene ahora, dice, un criterio opuesto al que defiende en otros procedimientos. Señala el escrito de oposición que, respecto de empresas de transporte de mercancías, hasta el 31 de diciembre de 2015 defendía que su personal de oficina dedicado a tareas no relacionadas directamente con la producción le correspondía cotizar el 1% [ocupación a) del Cuadro II] y el integrado en el núcleo de la actividad empresarial, por el 3,70% del Cuadro I. Es decir que sostiene la aplicabilidad de uno u otro Cuadro para que la cotización sea siempre la más elevada.

Completa su argumentación el escrito de oposición con la referencia a diversas sentencias de esta Sala, de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia que siguen la misma interpretación que adoptó la Sala de Santander y pide que desestimemos el recurso de casación y establezcamos que, conforme al régimen vigente hasta el 31 de diciembre de 2015,

'será de aplicación a la cotización por los trabajadores que desempeñen la ocupación 'f' del Cuadro II de dicha Tarifa el tipo señalado en ese Cuadro para la referida ocupación siempre que la misma difiera o esté separada de la actividad de la empresa; y que, en caso contrario, es decir, si la ocupación del conductor coincide, o viene a realizar propiamente, la actividad de la empresa, el tipo de cotización será el asignado al CNAE 494 en el Cuadro I de la Tarifa'.

CUARTO.El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Efectivamente, tal como dice el auto de admisión, sobre la cuestión debatida en este proceso nos hemos pronunciado ya en la sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017 ), precisamente respecto de una de las sentencias de la Sala de Santander a las que sigue la ahora recurrida. Por tanto, en virtud de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos observar ahora el mismo criterio de entonces ya que no apreciamos razones para modificarlo.

Reproduciremos, pues, a continuación, los fundamentos de esa sentencia n.º 1550/2018 para llegar al fallo estimatorio del recurso de casación y desestimatorio del recurso contencioso-administrativo que procede de acuerdo con ellos.

En esa sentencia explicamos el sentido de conceptos 'Ocupación' y 'Actividad económica' del siguiente modo:

'El término 'ocupación' como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Sí establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre , el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo. Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo.

La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobadas por RD 475/2007, de 13 de abril, responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidad económica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009.

Queda claro, pues, que mientras la 'ocupación' constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes'.

Sobre las bases y los tipos de cotización en la Ley General de la Seguridad Social dijimos:

'La pregunta sometida a nuestra consideración residencia el debate en preceptos de dos Leyes de Presupuestos Generales del Estado, mas omite la normativa sobre Seguridad Social de que parten aquellas. Su examen es necesario para resolver la cuestión ya que las leyes de Presupuestos Generales del Estado se han limitado a introducir los tipos de cotización aplicables en los diferentes periodos.

(*) El artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos:

'1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social.

La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales'.

(*) Más parco era el precedente art. 16 del texto refundido aprobado por RDL 1/94, de 20 de junio al decir:

'1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario'.

Sin embargo, lo esencial era su remisión a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

(*) Mientras respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía:

'1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente'.

(*) Y el art. 108 sobre cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales:

'1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores'.

De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no sólo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social.

Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores.

Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación'.

Después, sobre los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, observamos:

'El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, ha sido modificado en su art. 11 , y tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en distintas ocasiones desde su inicial entrada en vigor.

La redacción inicial hacía mención a la industria o clase de trabajo lo que no fue objeto de alteración alguna hasta el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo. Este último estableció que la cotización se efectuará 'mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente'.

Hubo una modificación del precepto por mor del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, mas no se alteró el inciso citado. Tampoco mediante el RD 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos mas resultan equiparables. Así, tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos.

Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no sólo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación, es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial. Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1.00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70. En medio de esas ocupaciones y situaciones, en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60'.

Respecto de la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y de la disposición final décimo séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre , afirmamos:

'(*) La Disposición final octava de la Ley 48/2015 modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. Con efectos de 1 de enero de 2016 y vigencia indefinida, se modifica la regla tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la disposición final décima novena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que queda redactada como sigue:

'Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

(*) La regla tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 decía:

'No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

La problemática radica en si la incorporación del pronombre 'ésta' en 2015 altera por completo lo anteriormente regulado desde 2006.

(*) Mas ya la disposición final decimoséptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, había dicho que

'Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, se modifica la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , en la redacción dada por la disposición final octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , que queda redactada como sigue:

'Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa''.

Y la conclusión a la que llegamos es la prevalencia de la ocupación del trabajador (aquí conductor de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM) sobre la actividad de la empresa (transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza), con la consiguiente estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso administrativo. Explicamos sobre el particular:

'Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005 , esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad.

No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 , respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1. del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera.

No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.

Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Notoriamente, no son parcas en el ámbito controvertido, el de transporte de mercancías en camiones de gran tonelaje. No se trata sólo de que la actividad empresarial sea la del transporte por carretera sino de la concreta ocupación.

Se observa que se tomó en cuenta a efectos de su inclusión en el cuadro II los conductores de vehículos de transporte de mercancías con carga útil superior a 3,5 TM, es decir los de mayor tonelaje, a los que el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, exige mayor capacitación profesional (art. 33.2 ). La propia normativa sobre transportes distingue a unos profesionales de otros por lo que el sistema de cotización de una empresa de transportes responda al criterio general y a uno específico por razón del volumen de carga del camión no resulta una novedad introducida en 2015'.

QUINTO.-La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con la fundamentación precedente y al igual que hicimos en la sentencia n.º 1550/2018 , debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión como entonces. A saber:

Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 'Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza', incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 Tm), deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I).

SEXTO.-Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción , cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación. No se hace imposición de las de instancia por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto,

(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 3695/2018 interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia n.º 2/2018, de 11 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria .

(2.º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 298/2017, interpuesto por Transportes Aníbal, S.A. contra la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cantabria de 10 de agosto de 2016, desestimatoria en alzada de la de 14 de julio de 2016, por la que se deniega la devolución de ingresos indebidos.

(3.º) Estar respecto de las costas a los términos del último de los fundamentos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.