Sentencia Administrativo Nº 1213/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2130/2009 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 2130/09

SENTENCIA NÚM. 1213 DE 2015

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS GOLLONET TERUEL

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2130/2009, de cuantía indeterminada, interpuesto por por la entidad mercantil 'PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE, S.A.', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez-León Fernández, y dirigida por el Letrado Don Manuel García Páez, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONÓMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de su Gabinete Jurídico Don José Oña Parra; interviniendo, como codemandada, la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Ceres Hidalgo, y defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de diciembre de 2009, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 21 de junio de 2010, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte '...sentencia por la que se estime el recurso, anulando la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de desestimación presunta del recurso de alzada formulado por mi representada contra la Resolución de fecha 17 de julio de 2009 del Director Gerente de la Empresa Pública Puertos de Andalucía, ordenando eliminar de la citada Resolución toda referencia a que la concesión de que es titular Puerto Deportivo Aguadulce S.A. sea una concesión demanial y a que 'el plazo de duración previsto'para la Concesión Administrativa de Construcción y Explotación del puerto deportivo del mismo nombre concluye el 29 de julio de 2.018, autorizando la transmisión o visado de los derechos de uso sobre el local de muelle de ribera 4G realizado a favor de 'Cocktail Sut S.L.'(folio 1 y siguientes del expediente administrativo) conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Explotación y Tarifas del puerto deportivo Aguadulce aprobado por la Consejería de Obras Públicas y transportes en fecha 16 de enero de 1.990 (folio 240 del expediente administrativo) y al modelo y condiciones de transmisión que constan en el modelo de contrato de cesión aprobado por la misma Consejería en fecha 6 de marzo de 1.991 (folios 231 a 239 del expediente administrativo)'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 1 de marzo de 2011, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '...sentencia por la que se inadmita el recurso por no acreditar la voluntad de la persona jurídica o, en su defecto, se desestime en cuanto al fondo, confirmando íntegramente la resolución impugnada'.

CUARTO.-En idéntico trámite, la codemandada presentó, en fecha 26 de abril de 2011, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...dicte Sentencia en la que se estime parcialmente la demanda, en los siguientes términos 'CARJOBER ANDALUCÍA, S.L. podrá disfrutar del derecho de uso de los locales del muelle de ribera 8B y 8V del concesionada Puerto de Aguadulce, en aplicación del Informe de 16 de marzo de 2010 del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, que conforme al artículo 41 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía es el órgano directivo de asesoramiento en Derecho del Consejo de Gobierno, de la Administración Pública y de las agencias administrativas de la Junta de Andalucía, no resulta de aplicación a las concesiones otorgadas al amparo de la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre Puertos Deportivos, la normativa reguladora del dominio público marítimo terrestre, por lo que habrá que estar a lo establecido en el título concesional en relación al plazo de vigencia de la propia concesión, sin perjuicio de que la extinción anticipada de la misma determinará en todo caso la del derecho de uso cuya cesión se autoriza, sin que la Comunidad Autónoma de Andalucía asuma en caso alguno la titularidad activa o pasiva de las relaciones jurídicas derivadas de la concesión ni responsabilidad derivada de ello'.

QUINTO.-Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

SEXTO.-Declarado concluso el período de prueba, y, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó dar traslado a las partes a los efectos del artículo 62.2 de la Ley Jurisdiccional , evacuándolo solamente la parte codemandada, la que solicitó se dictara sentencia sin más trámite.

SÉPTIMO.-Por providencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 2015, y para preservar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) de la entidad mercantil actora, en cumplimiento de los artículos 45.1 d ) y 138.1, ambos de la Ley Jurisdiccional , se acordó requerir a dicha parte para que, en el plazo de diez días, aportara copia íntegra de los estatutos de la sociedad, requerimiento que fue cumplimentado por la misma con la presentación, en fecha 5 de marzo de 2015, de escrito al que adjuntaba escritura pública de modificación de Estatutos Sociales de la citada sociedad mercantil.

OCTAVO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada formulado por la entidad mercantil hoy actora contra la Resolución del Sr. Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, de fecha 17 de julio de 2009, que, en su dispositivo primero, resolvió: 'Autorizar la cesión del derecho de uso sobre los locales del muelle de ribera 8B y 8C del Puerto de Aguadulce, y elementos vinculados al 8C, buhardilla 13A y terraza TD-XXV, integrados en la concesión administrativa del Puerto Deportivo de Aguadulce, por COCKTAIL SUR, S.L. a CARJOBER ANDALUCÍA, S.L., con sujeción al título concesional y a la normativa portuaria de aplicación, sin perjuicio del carácter privado de la transmisión, y por el plazo de duración previsto para dicha concesión administrativa que concluye el 29 de julio de 2018, sin perjuicio de su conclusión anticipada por finalización del título concesional por otras causas legalmente previstas o por causas de resolución inherentes al propio contrato privado'.

SEGUNDO.-El defecto procesal advertido de la omisión del documento a que se refiere el artículo 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional , ha sido subsanado mediante la aportación a los autos de copia de la escritura pública de modificación de los Estatutos Sociales de la entidad mercantil recurrente, en la que se establece el Administrador Único como forma de gestión social, confiriéndole todas las facultades de gestión, todos los actos de administración y de disposición, salvo los que son indelegables por ley. Dichos estatutos hay que ponerlos en relación con la certificación del Administrador Único de la mencionada mercantil, de fecha 3 de noviembre de 2014, en la que se expresa que, como órgano de administración y de gestión de la sociedad, aprobó y ratificó íntegramente la interposición y seguimiento hasta obtener sentencia firme en el recurso contencioso-administrativo 2130/2009, que se sigue ante esta Sala.

TERCERO.-Las mismas cuestiones que se plantean en el presente recurso contencioso-administrativo han sido resueltas por esta Sección en su reciente sentencia 838/2015, de 4 de mayo de 2015, dictada en el recurso 2128/2009 . Consideramos de pertinente glosa los fundamentos jurídicos segundo a quinto de la indicada resolución:

" ' SEGUNDO.- El recurso entiende, en síntesis, que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho porque, además de pronunciarse sobre la autorización de la cesión del derecho de uso, hace referencia a que esa concesión es demanial y a que concluye el día 29 de julio de 2018, cuando en realidad concluye años más tarde, según los títulos inscritos en el Registro de la Propiedad.

Se entienden en el recurso vulnerados los artículos 62 y 84 de la Ley 30/1992 , y los principios de jerarquía, buena fe, confianza legítima y transparencia, al no haberse dado trámite de audiencia a los interesados para poder alegar sobre el plazo de duración de la concesión. Igualmente se entiende vulnerada la legislación hipotecaria, pues consta inscrito el título de concesión con duración de 50 años, y que se pretende modificar el plazo de concesión en contra de los principios de confianza legítima, buena fe, y seguridad jurídica. Finalmente se alega que no resulta de aplicación la legislación de costas, sino la especial de puertos, y que no se debe confundir entre concesión de obra pública y concesión demanial.

TERCERO.-La Consejería de Obras Públicas y Transportes en su contestación a la demanda y conclusiones solicita la desestimación del recurso, al entender que la Resolución impugnada, cuando establece que el plazo de la concesión finaliza el día 29 de julio de 2018, es conforme a Derecho, pues aplica los artículos 49.1 y 66.2 de la Ley 22/1988 de Costas , y la Disposición Transitoria 14.3 del Reglamento de la Ley de Costas , donde se establece que las concesiones sobre el dominio público marítimo terrestre finalizan a los 30 años de la entrada en vigor de la Ley.

La Agencia Pública Puertos de Andalucía en su contestación a la demanda y conclusiones sostiene dos posiciones procesales diferentes. Así, en la contestación a la demanda se solicita que se estime parcialmente el recurso, y que no se haga referencia expresa a la fecha de 29 de julio de 2018 como fecha de finalización de la concesión. En conclusiones sostiene, por contra, la desestimación íntegra del recurso, alegando que la resolución impugnada es conforme a Derecho, ya que conforme a la Ley de Costas el plazo de las concesiones otorgadas sobre el dominio público marítimo terrestre es de 30 años, y la indicación en la Resolución impugnada de ese plazo deriva de una aplicación de la Ley. Igualmente manifiesta en sede de conclusiones que no se ha generado ninguna indefensión, ni se ha omitido ningún trámite, ya que la limitación de duración de la concesión recogida en la resolución deriva directamente de la Ley.

CUARTO.-El primer motivo del recurso que debe ser objeto de análisis es el relativo a que la parte actora entiende vulnerados los artículos 62 y 84 de la Ley 30/1992 , y los principios de jerarquía, buena fe, confianza legítima y transparencia, al no haberse dado trámite de audiencia a los interesados para poder alegar sobre el plazo de duración de la concesión.

Para dar respuesta a este motivo del recurso hay que tener en cuenta, en primer lugar, el pseudo allanamiento que se produjo por parte de la Agencia Pública Puertos de Andalucía, que admitió en su contestación a la demanda que de la resolución impugnada se suprimiese la referencia a que 'el plazo de duración previsto para dicha concesión administrativa concluye el día 29 de julio de 2018'. Aunque luego en el trámite de conclusiones, yendo contra sus propios actos, solicitó todo lo contrario.

En segundo lugar, la contestación a la demanda, y conclusiones, de la Consejería de la Junta de Andalucía no da respuesta expresa a este motivo del recurso.

Y en tercer lugar, el contenido del artículo 89 de la Ley 30/1992 es claro al respecto, cuando establece, en su apartado 1, que:

' La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba'

Así, lo que se solicitó en vía administrativa fue 'autorización para la cesión de los derechos de uso del local descrito en el antecedente primero, con la terraza vinculada, por D. Felix a la estación ITV Vega Baja SA formalizada en contrato suscrito el 27 de febrero de 2009', según consta en el Antecedente Tercero de la Resolución de 17 de julio de 2009, folio 1 del Expediente Administrativo.

Esto es, se solicitó una autorización para la cesión de los derechos de uso de un local, y, en los términos del artículo 89 de la Ley 30/1992 , la resolución que puso fin al procedimiento debió limitarse a resolver la cuestión planteada por el interesado relativa a la cesión del derecho de uso.

Si la duración de esa cesión, por ser una cuestión derivada o conexa, entendió la Administración que debía ser objeto de la resolución, entonces debió dar audiencia al interesado, de acuerdo con el artículo 89 y 84 de la Ley 30/1992 , cosa que no sucedió.

De tal manera que la Administración al resolver sobre una cuestión no planteada por el interesado, esto es, la relativa a la concreta duración de la concesión, y sobre la que no dio audiencia al mismo ni la posibilidad de formular alegaciones, creó efectiva indefensión al mismo, lo que supone, en los términos del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 que el acto administrativo incurrió en una infracción del ordenamiento jurídico, al transgredir los artículos 84 y 89 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 105.c) de la Constitución Española , y generó indefensión, lo que obliga a anular el acto administrativo impugnado en los términos que a continuación se exponen.

QUINTO.-Reiterando lo expuesto en los anteriores fundamentos, el objeto de este proceso es la desestimación presunta del recurso de alzada contra la Resolución de 17 de julio de 2009.

Esta resolución debe ser anulada, con arreglo al artículo 63.1 de la Ley 30/1992 por cuanto que al concretar en el día 29 de julio de 2018 la fecha de finalización de la concesión, se pronunció sobre una cuestión conexa con el objeto del procedimiento administrativo sin dar audiencia al interesado, y esto le ha causado indefensión, como se expuso en el anterior fundamento.

Por tanto, de la resolución administrativa, únicamente debe eliminarse en su parte dispositiva (donde dice 'RESUELVO') la frase 'por el plazo de duración previsto para dicha concesión administrativa que concluye el 29 de julio de 2018', y debe mantenerse el resto de los pronunciamientos, que no se ven afectados por la declaración de anulación de esta Sentencia, ya que respecto del resto de pronunciamientos de la resolución no se ha formulado expresa impugnación, ni les alcanza la infracción del ordenamiento jurídico a que se ha hecho referencia.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el análisis del resto de motivos del recurso. No obstante se debe precisar que no puede ser objeto de este proceso más que la anulación del acto administrativo en los términos antes señalados, ya que la Sala no puede determinar en este proceso, porque no constituye su objeto, cuál es el plazo de duración de la concesión, cuestión que es ajena a este recurso y que, por tanto, queda imprejuzgada en esta Sentencia.

Lo que la Sala declara en esta Sentencia es que la Resolución impugnada debe ser anulada parcialmente porque se han vulnerado los artículos 89 y 84 de la Ley 30/1992 como antes se dijo, ya que ha resuelto una cuestión conexa o que no era objeto de la solicitud del interesado (la duración de la concesión) sin seguir un trámite esencial, el de audiencia al interesado, lo que le ha generado indefensión.

Ahora bien, cuál sea la duración de la concesión es una cuestión que no puede determinar la Sala en este proceso, por no constituir su objeto, por lo que ningún pronunciamiento se hace al respecto. Y lo mismo sucede con la determinación de la naturaleza de la concesión. Y ello es así por cuanto que se anula la Resolución administrativa impugnada porque se pronunció sobre la duración de la concesión sin dar audiencia al interesado, por lo que si la Administración en vía administrativa no debió pronunciarse sobre esa duración, tampoco al revisarse la legalidad de la actuación administrativa debe la Sala hacer lo que no debió hacer la Administración'".

Pues bien, en acatamiento del principio de unidad de doctrina, hemos de resolver en el mismo sentido y, por tanto, estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo en los mismos términos en que lo hicimos en la susodicha sentencia de esta Sección 838/2015, de 4 de mayo de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 2128/2009 .

CUARTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Con rechazo de la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada y codemandada, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'PUERTO DEPORTIVO DE AGUADULCE, S.A.'frente a la desestimación presunta, por parte de la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, del recurso de alzada formulado contra la Resolución del DIRECTOR GERENTE DE LA AGENCIA PÚBLICA PUERTOS DE ANDALUCÍA, de fecha 17 de julio de 2009, de que más arriba se ha hecho expresión, acto administrativo que anulamos parcialmente por no ser conforme a derecho, y del que deberá suprimirse la frase contenida en el apartado 'Resuelvo Primero' que dice 'por el plazo de duración previsto para dicha concesión administrativa que concluye el 29 de julio de 2018' , manteniéndose sin cambios el resto de la resolución, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024213009, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.