Sentencia Administrativo Nº 1210/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 355/2007 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 355/2007

Parte actora: CIAPE D D , S. L.

Parte demandada: DEPARTAMENT D'EDUCACIO, Belinda y SEGUROS CATALANA

OCCIDENTE S.A.

SENTENCIA nº 1210/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a dos de noviembre de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por CIAPE D D , S. L., representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Inmaculada Lasala Buxeres, y asistida por el Letrado D./ª. José B. Méndez Portolés, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D' EDUCACIO, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Son parte codemandada Dña. Belinda , representada por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y asistida por la Letrado Dña. Nuria Ballesteros Díaz, y Seguros Catalana Occidente S. A. representada por el Procurador D. Francesc Fernández Anguera y asistida por la Letrado Dña. Inma Martorell Mascaró.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, de fecha 24 de octubre de 2006, que procedente del Departament d'Educació, el derecho de Doña. Belinda , codemandada, a percibir la indemnización reclamada en importe de 346.774,97 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del proceso de desinsectación llevado a cabo por fumigación en el Centro Escolar, por medio del producto Ector Emulsionable donde prestaba sus servicios profesionales.

La contratista, que es quien recurre tal resolución considera que se ha visto perjudicada por la citada resolución en la medida en que nunca se le ha tenido como parte en la vía administrativa previa cuando la propia resolución indica que 'Per tant, cal considerar que existeix responsabilitat de l'Administració i que aquesta hauria de repetir, en tot cas, front del contractista l'import compensador satisfet.'.

Segundo.-En primer lugar se plantea la demanda la incompetencia jurisdiccional, por entender que estamos ante una reclamación previa a la vía laboral en tanto que fue formulada por la Sra. Belinda que, a diferencia de las demás reclamantes, no era funcionaria sino trabajadora por cuenta ajena y estaba dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante en el fundamento de la demanda relativo a la Jurisdicción sostiene la competencia de este orden jurisdiccional, aunque en el suplico solicita que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada dada la incompetencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Al respecto, nada alega la Generalidad de Cataluña y la codemandada Sra. Belinda aduce que esta es la jurisdicción competente en la medida en que se dictó en un procedimiento para determinar la existencia de responsabilidad y, además, porque las prestaciones devengadas por aplicación del ordenamiento jurídico sectorial son compatibles con las derivadas de responsabilidad patrimonial de la Administración por tener causas diferentes y ser exigencia de ésta la plena indemnidad de la víctima o la reparación integral ( STS de 17 de enero de 2007 , RJA 2007, 316).

En efecto no cabe la menor duda de que la Resolución que ha dictado el Consejero de Enseñanza lo ha sido dictada en un procedimiento administrativo incoado y tramitado con arreglo al art. 139 y s.s. de la Ley 30/1992 así como del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , en virtud del cual se ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica de la Generalidad de Cataluña por lo que su revisión corresponde a este orden jurisdiccional en la medida en que el art. 9.4 de la LOPJ , establece que los órganos de esta jurisdicción especial conocerán,'asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.', lo que nos ha de llevar a rechazar esta primera alegación sin que sea aplicable al caso la doctrina que señala, de nuestra Sentencia 592/2004, dictada en el recurso de apelación 107/2003 , por cuanto en aquel momento no estaba en vigor la redacción aplicable al caso ( dada por la Ley 19/2003, de 23 de diciembre ).

Tercero.-Como hemos dicho en nuestra sentencia núm. 690, de 14 de junio de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 492/2007 , en la que revisamos la legalidad de la Resolución administrativa en relación a otra perjudicada, en la resolución administrativa impugnada se expresa de forma amplia y detallada las sesiones de fumigación que se iniciaron el 29 de abril de 1994 hasta el año 1997 y que 'culminaron con la patología que presenta la demandante, que no es objeto de controversia alguna. En la mencionada resolución administrativa se establece la relación de causalidad entre el daño psicofísico causado y la actividad administrativa, por funcionamiento irregular de los servicios públicos, al permitirse la fumigación sin adoptar las medidas de precaución preceptivas. La mencionada resolución resuelve en su parte dispositiva 'estimar la reclamación por el importe indicado, que ira a cargo de la partida presupuestaria (...), formulada por la Sra. Carmen (...), por los daños físicos que se le han ocasionado como consecuencia de unas desinfectaciones en los servicios educativos de Badalona y que le han producido importantes secuelas físicas y psíquicas'.'

Y sobre las pretensiones de la demanda decíamos 'SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma, prueba practicada, especialmente la documental y expediente administrativo, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar por los siguientes motivos.

La relación jurídica administrativa se inició por reclamación administrativa presentada por la Sra. Verónica , contra el Departament d'Educació, en los términos que se han explicado anteriormente. Como consecuencia del procedimiento seguido entre dichas partes codemandadas, se dictó resolución administrativa donde se reconocía la existencia de un funcionamiento irregular de los servicios públicos y se declaraba la responsabilidad administrativa por los hechos ya conocidos, con fijación del importe de la indemnización económica que correspondía a la Sra. (...).

Posteriormente se dictó resolución en fecha 9 de julio de 2007 donde la Administración Pública codemandada ejercía el derecho de repetición contra la sociedad mercantil contratista de los servicios de fumigación., sin que conste la notificación y contenido de la misma.

Si bien el principio de congruencia de las resoluciones de esta jurisdicción especial -artículos 33.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y 218 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable de acuerdo con la disposición final primera de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el propio artículo 4 de la Ley Procesal Común , obligan a resolver los procesos dentro de los términos planteados por las partes, no está de más retener que en este supuesto se está en los aledaños de la responsabilidad patrimonial de la administración que, teniendo rango constitucional, como así resulta del artículo 106.2 de la Constitución, se recoge, en desarrollo de la misma, en el artículo 139 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el derecho de los particulares a ser resarcidos por parte de la administración pública de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo el caso de fuerza mayor; responsabilidad directa de la administración que, sin embargo, es modulada por la normativa posterior en materia de contratos de las administraciones públicas, en cuanto establecido en el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de junio , cuando se indica que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a menos que tales daños y perjuicios se ocasionen como consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración o resulten de los vicios del proyecto elaborado por esta última en el contrato de obras, casos éstos en que será la administración responsable dentro de los límites señalados en las leyes.

En cuanto a lo que constituye el fondo del asunto, se debe tener en cuenta el cambio introducido en la anterior legislación, singularmente contenida en la Ley de 16 de diciembre de 1.954, de Expropiación Forzosa , en el Decreto de 26 de abril de 1.957 , por el que se publica el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, y en el Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, por la aprobación, primero de la Ley 13/1.995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , después por el Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de los Contratos de las Administraciones Públicas, y ahora por la Ley 30/2.007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en relación con el Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de Responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Establecido en el art. 97.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a menos que tales daños y perjuicios se ocasionen como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o resulten de los vicios del proyecto elaborado por esta última en el contrato de obras, casos éstos en que será la Administración responsable dentro de los límites señalados en las leyes, ha venido a canalizarse la exigencia de responsabilidad en el supuesto de contratistas o concesionarios a través del meritado art. 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , obligando ello a que la pretensión se deduzca ante la propia Administración, que deberá pronunciarse, previa audiencia del concesionario o contratista, sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños (art. 97.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), adoptando aquélla alguna de las decisiones siguientes: declarar la responsabilidad del concesionario o contratista o de la propia Administración pública.

En la jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales y así lo recuerda la sentencia de 6 de octubre de 1994 : 'Una tesis que es la de la sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista.

Esta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de 1970 .

La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista', tesis que mantienen también las sentencias entre otras de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 .

Esta segunda línea jurisprudencial, afirma la sentencia de 30 de abril de 2001 , es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala 'no sólo porque el texto del artículo 134 citado es clarísimo en su misma redacción literal, pues carece de sentido, y atenta al principio de economía procesal, que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo'.

Debe señalarse que el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , texto vigente según la fecha en que ocurrieron los hechos establecía igualmente que sería obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes.

También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños.

El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto. Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ahora bien que ocurre cuando como en el caso presente el Órgano de Contratación, en este caso el Ayuntamiento de Madrid niega dicha responsabilidad omitiendo todo procedimiento para reclamar la responsabilidad al contratista al que ni siquiera ha oído.

Esta cuestión la ha resuelto este Tribunal en Sentencia de 16 noviembre de 2.000 en la que señalamos que el procedimiento era que estableció en su día el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa: según el cual 'Cuando se trate de servicios concedidos, la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párrafo 2 del artículo 122 , la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quien debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 121 . Esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso.'

Este precepto, complementado por el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa(hoy derogado por Real Decreto 429/1993, de 26 marzo ), regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario.

Por otro lado, la Administración ante quien se dirige la reclamación, debe pronunciarse, en primer término, por la procedencia de la indemnización, según se derive o no del servicio público concedido la lesión sufrida por el particular, y, caso de estimar procedente aquélla, optar entre hacerse cargo de su pago o imponer tal obligación al concesionario.

La singular posición que asume en este procedimiento la Administración que está obligada a dar al concesionario traslado de la reclamación por quince días para que, previamente a dictarse resolución, exponga lo que a su derecho convenga y aporte cuantos medios de prueba estime necesarios (artículo 137 b) de dicho Reglamento) crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos por el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera.

Por tanto, habiendo reconocido la Administración apelante su propia responsabilidad patrimonial, en virtud de la libertad de interpretación de las cláusulas contractuales y teniendo en cuenta que constaba en el expediente administrativo que la responsabilidad de carácter objetivo se había producido en el ejercicio compartido de servicios públicos, la única consecuencia jurídica posible, era imputar el pago de la indemnización a la sociedad mercantil demandante, como así ocurrió con el ejercicio del derecho de repetición, pero sin haber concedido previamente el preceptivo trámite de audiencia, que así se denuncia y a nosotros nos corresponde reconocer.

Por lo tanto, y por lo que ahora interesa, en virtud de la relación fáctica anteriormente expuesta, es evidente que las reclamaciones de los terceros se presentarán, en todo caso, en el término de un año ante el órgano de contratación, que decidirá en el acuerdo que dicte, oído al contratista, sobre la procedencia de aquéllas, su cuantía y la parte responsable. Contra su acuerdo podrá interponerse recurso ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por otro lado, la Administración ante quien se dirige la reclamación, debe pronunciarse, en primer término, por la procedencia de la indemnización, según se derive o no del servicio público concedido la lesión sufrida por el particular, y, caso de estimar procedente aquélla, optar entre hacerse cargo de su pago o imponer tal obligación al concesionario. Como se ha indicado anteriormente, la singular posición que asume en este procedimiento la Administración que está obligada a dar al concesionario traslado de la reclamación por quince días para que, previamente a dictarse resolución, exponga lo que a su derecho convenga y aporte cuantos medios de prueba estime necesarios (artículo 137 b) de dicho Reglamento) crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, por cuanto el mismo reconocimiento de responsabilidad patrimonial que efectúa la propia Administración Pública, es el presupuesto necesario para el ejercicio del posterior derecho de repetición, como así ocurrió. En ese procedimiento inicial, donde debió haber sido llamado el contratista y al no hacerlo así, se debe proceder a la retroacción de actuaciones para que se le conceda el trámite de audiencia preceptivo.'.

Cuarto.-Por todo lo dicho, hemos de llegar a la misma conclusión a la que llegamos en la Sentencia indicada, lo que nos ha de llevar también a estimar el recurso en los mismos términos, y, en consecuencia, procede estimar la demanda, y acordar la retroacción de actuaciones para que la Administración Pública oiga al contratista en defensa de sus derechos e intereses legítimos, en atención a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin imposición de costas al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º Estimar la demanda, anular la resolución administrativa objeto de impugnación, debiendo estarse a lo dispuesto anteriormente.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día8 de noviembre de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.