Sentencia Administrativo Nº 1205/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 437/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Apelación nº 437/2011

Recurso nº 702/2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Sevilla

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

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En la Ciudad de Sevilla a Veinticinco de Octubre de 2.011. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento interpuesto por R.G.T. Constructora -Servicios Inmobiliarios S.L.- representada por la Procuradora Sra. Jiménez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Núñez contra Auto dictado el 22 de Junio de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Sevilla . También es apelante E.P.S.A., representada por la Procuradora Sra. Peña Camino y defendida por la Letrada Rovira Zabalgoitia. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra Auto dictado el 22 de Junio el 2010 que declara la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para conocer el asunto y remite a la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.

TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veinticuatro de Octubre de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra Auto dictado el 22 de Junio el 2010 que declara la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para conocer el asunto y remite a la jurisdicción civil.

La resolución recurrida considera que, con independencia de que EPSA pueda ser considerado poder adjudicador, conforme al artículo 21 de la ley de contratos del sector público (30/2007) los efectos y extinción de este tipo de contratos son competencia de la jurisdicción civil; y es que se trata de un contrato de ejecución de obras y su liquidación.

SEGUNDO.- Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en el sentido de mantener que la jurisdicción competente es la Contencioso-administrativa. ( S. 212 de junio de 2011. Apelación 226/2011 ). Reproducimos la doctrina expuesta entonces.

La cuestión que debemos resolver en el presente recurso es si EPSA tiene la consideración de Administración Pública a los efectos de la Ley 30/07 de Contratos del Sector Público, y si es competente esta jurisdicción para el enjuiciamiento de la Resolución del contrato que se impugna.

El art. 3.2. de la Ley 30/07 dispone " Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:...e) las entidades de Derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional , en todo caso sin ánimo de lucro, o

2ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales" .

El decreto 113/1991 que aprueba los Estatutos de EPSA, en su art. 1.1 dispone " La empresa Pública de Suelo de Andalucía -en adelante E.P.S.A.- se configura como Entidad de Derecho Publico de las previstas en el artículo 6.º 1.b) de la Ley General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía ". El art. 3.1 establece " E.P.S.A. actuará en régimen de entidad de Derecho público, con sujeción a sus propias normas especiales, a la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a las normas de Derecho privado ". Y el art. 4 determina el objeto señalando "1. La Empresa llevará a cabo las tareas técnicas y económicas requeridas para el desarrollo y ejecución de los Planes de Urbanismo y de programas de la Junta de Andalucía , mediante actuaciones de gestión urbanística y de promoción, preparación y desarrollo de suelo para fines residenciales, industriales , de equipamiento y de servicios. 2. Asimismo realizará actuaciones protegibles en materia de vivienda".

De dichos estatutos resulta que EPSA, tendría la consideración de Administración Pública a efectos de contratación por ser una entidad de Derecho público y reunir los dos requisitos del apartado e) del art. 3.2 de la Ley 30/2007. Nos resta determinar, si tiene la consideración de entidad pública empresarial estatal u organismo asimilado de las Comunidades Autónomas, lo que la excluiría de la consideración de Administración, por la excepción del último párrafo del apartado e).

El art. 53.1 de la Ley 6/1997 , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del estado, define a las entidades públicas empresariales como " Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación ". Por razón del objeto y funciones que desempeña no tiene dicha consideración.

La Ley 9/07,de Administración de la Junta de Andalucía, en su art. 54 dispone "1 .Las agencias son entidades con personalidad jurídica pública dependientes de la Administración de la Junta de Andalucía para la realización de actividades de la competencia de la Comunidad Autónoma en régimen de descentralización funcional. 2. Las agencias se clasifican en los siguientes tipos: a) Agencias administrativas. b) Agencias públicas empresariales. c) Agencias de régimen especial ". El art. 68, en su redacción originaria definía a las agencias públicas empresariales como " entidades públicas a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestació n" , y tras la redacción dada por el Decreto-Ley 5/2010 las define como " entidades públicas a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público sean o no susceptibles de contraprestación, y que aplican técnicas de gestión empresarial en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías , en el marco de la planificación y dirección de éstas. Las agencias públicas empresariales pueden ser de dos tipos: a) Aquellas que tienen por objeto principal la producción, en régimen de libre mercado, de bienes y servicios de interés público destinados al consumo individual o colectivo mediante contraprestación. b) Aquellas que tienen por objeto, en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías y en el marco de la planificación y dirección de éstas, la realización de actividades de promoción pública , prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, sin actuar en régimen de libre mercado." La disposición transitoria única 1 dispone " Los organismos autónomos y las entidades de derecho Público existentes a que hacen referencia los artículos 4 y 6.1.b), respectivamente, de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía se seguirán rigiendo por la normativa vigente a la entrada en vigor de esta Ley hasta tanto se proceda a su adecuación a las previsiones contenidas en la misma.... En el plazo máximo de tres años a partir de la entrada en vigor de esta Ley deberá haber concluido el proceso de adecuación ".

De la normativa citada hemos de concluir que EPSA no puede ser considerada como entidad pública empresarial; ni tiene la consideración de Agencia pública empresarial , por no haberse producido la adecuación en el momento del dictado del acto recurrido a la Ley de administración de la Junta de Andalucía. Es una entidad de Derecho público que cumple las condiciones establecidas en el art. 3.2.e) de la Ley 30/07 y que por tanto tiene la consideración de Administración Pública, a efectos de contratación. Ello determina que por aplicación del art. 19 el contrato tiene carácter Administrativo; siendo el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación , efectos, cumplimiento y extinción de los contratos Administrativos, en virtud del art. 21.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso no se condena en las costas del recurso al apelante. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por R.G.T. Constructora -Servicios Inmobiliarios S.L.- representada por la Procuradora Sra. Jiménez Sánchez y defendida por el letrado Sr. Sánchez Núñez y por EPSA representada por la Procuradora Sra. Peña Camino y defendida por la Letrada Rovira Zabalgoitia contra Auto dictado el 22 de Junio de 2010 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 11 de Sevilla que revocamos. Se declara la competencia de la jurisdicción Contencioso-administrativa para conocer de este asunto que deberá continuar su tramitación con las demás consecuencias legales.

No se condena en las costas del recurso a las partes apelantes.

Así , por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma , junto con las actuaciones , al Juzgado de procedencia.