Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 113/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Zaragoza, Sección 4, Rec 4/2018 de 13 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4ZARAGOZA

PLAZA EXPO, nº 6, Edificio VIDAL DE CANELLAS, Escalera F, Planta 2ª. 50018-ZARAGOZA

Teléfono: 976.208.738 / Fax: 976.208.733

Correo electrónico: contencioso4.zaragoza@justicia.es

N.I.G: 50297 33 3 2017 0000328

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2018 BA

DIMANANTE DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 171 /2017 DE LA SEC.1 DE SALA C/A del TSJA

Sobre: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Demandante: D. Apolonio

Abogado: JESUS-ANGEL JORDAN VICENTE

Contra D./Dª COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ZARAGOZA

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO (S/Refª: 434/17)

SENTENCIA Nº 113 /2018

En Zaragoza, a 13 de mayo de 2018; vistas las presentes actuaciones por Concepción Gimeno Gracia, Magistrada-juez de este juzgado; y

Antecedentes

PRIMERO.- PARTES DEL RECURSO.

Recurrente: D. Apolonio , representado y defendido por el letrado Sr. D. Jesus Angel Jordan Vicente.

Demandado: Comandancia de la Guardia Civilo de Zaragoza, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO.- ACTUACIÓN RECURRIDA.

Resolución de 7 de marzo de 2017 del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza que desestimaba la petición de retrasar el permiso de paternidad hasta el momento de causar alta para el servicio; y, Resolución de 2 de mayo de 2017 dictada por el General Jefe de la 8ª Zona de la Guardia Civil, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra la resolución anterior.

TERCERO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO

1.680 €.

CUARTO- PRETENSIONES DE LA PARTE RECURRENTE.

Se dicte Sentencia por la que se estime la demanda y se reconozca el derecho del recurrente a ejercitar sus derechos derivados del permiso de paternidad, de 28 días naturales no disfrutados. Subsidiariamente, para el hipotético caso de q ue no se estimara dicha petición, se ordene a la Administración demandada que indemnice al recurrente en la suma de 1.680 €, que se cuantifica en 28 días de retribución diaria aproximada, dle Guardia Civil recurrente, por ser la duración del permiso de paternidad.

QUINTO.- PRETENSIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

Se dicte Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.-Mantiene el recurrente que es Guardia Civil, destinado en el Puesto de Pedrola, de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza. Añade que en fecha NUM000 de 2017, se produjo el nacimiento de su hijo, correspondiéndole disfrutar de un permiso de paternidad de 28 días naturales.

En aquel momento, sigue, se encontraba en situación de incapacidad temporal por haber sido intervenido quirúrgicamente de un hombro, y por ello, en fecha 17 de febrero de 2017, solicitó el aplazamiento del disfrute del permiso hasta que finalizara la situación de incapacidad temporal, siéndole desestimada dicha petición.

El recurrente añade que fue sometido a una intervención quirúrgica del hombro derecho el día 24 de noviembre de 2016, siendo recomendación médica la inmovilización, evitar movimientos repetitivos, evitar ejercitar fuerza con el hombro, así como toda actividad que pueda originar traumatismos o esfuerzos en el hombro.

Fue sometido a tratamiento rehabilitador 'así lo confirma un informe médico de 30 de enero de 2017' , sigue, y la estimación del período de incapacidad laboral era difícil y en estas intervenciones suele prolongarse por un período de hasta 5 meses, habiendo transcurrido en la fecha de emisión del informe unos dos meses.

Con los informes médicos y tipolocía de intervención quirúrgica a la que fue sometido el recurrente en fecha 24 de noviembre de 2016, y las limitaciones para la vida diaria que supone tal intervención, es evidente -dice- que el Guardia Civil no podía disfrutar del permiso de paternidad, y por ello solicitó que se le permitira hacerlo justo a continuación de la fecha de alta médica.

Como específicos motivos de impugnación frente a la actuación administrativa impugnada, opone el recurrente la nulidad del acto administrativo impugnado ( artículo 62 de la LRJAP y PAC).

Entiende que se vulnera la normativa vigente en materia de conciliación de la vida peersonal, familiar y laboral, infringiendo incluso, dice, derechos fundamentales ecogidos en la CE, y concretamente su artículo 24 , 39, así como la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 , la Ley 29/2014, de Régimen del Personal y de la guardia Civil, así como la Oden General número 1, de fecha 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del persoal del cuerpo de la Guardia Civil y lo dispuesto en el EBEP, así como la LO 11/2007, reguladora de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

SEGUNDO.-Al expediente adminsitrativo obra la resolución de 7 de marzo de 2017, por la que se desestimaba la solicitud del recurrente.

Se basaba en la Orden General 1/2016, artículo 31, manteniendo que una interpretación lógica de la letra de dicho artículo, lleva a entender que el permiso únicamente se concede a partir del natalicio, y que su disfrute, debe ser correlativo al nacimiento del hijo.

Continuaba la resolución manteniendo que el artículo, contenía una excepción para los casos de parto prematuro y para aquellos casos, en los que por la razón que fuere, el neonato debe permanecer hospitalizado a continuación del parto. En estos casos, el permiso puede iniciarse a elección del interesado, a partir de la fecha del nacimiento, durante la hospitalización o inmediatamente a continuación del alta hospitalario del hijo. Igualmente decía que la norma no recoge otra posibilidad para que el progenitor que vaya a disfrutar el permiso por paternidad, puedad postergar su inicio, y que concretamente la norma OG 1/2016, no prevé la posibilidad de postergar el disfrute del permiso por paternidad, basado en situaciones de incapacidad laboral.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 27 de abril de 2017, y a cuyo íntegro contenido nos remitimos.

Art. 59 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (EDL 2007/12678 ) Art. 29 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre (EDL 2007/165980 )Real Decreto Legislativo 5/2015 (EDL 2015/187164) Ley Orgánica 11/2007 (EDL 2007/165980) Art. 59 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo (EDL 2007/12678 ),

TERCERO.-La LO 11/2007, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, establece:

ARTÍCULO 29. VACACIONES, PERMISOS Y LICENCIAS

1. Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo.

2. Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, su duración y forma de ejercicio quedarán determinadas reglamentariamente.

Por su parte, el artículo 49 del EBEP , establece:

ARTÍCULO 49. PERMISOS POR MOTIVOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, POR RAZÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y PARA LAS VÍCTIMAS DE TERRORISMO Y SUS FAMILIARES DIRECTOS

En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

a) Permiso por parto: tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las que correspondan en caso de discapacidad del hijo o de parto múltiple.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.

Durante el disfrute de este permiso se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

...........................

c)Permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cuatro semanas,a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b).

En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso.

Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad, adopción guarda con fines de adopción o acogimiento tanto temporal como permanente, tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia......'.

CUARTO.-Situaciones específicas aparte, lo cierto es que el permiso de paternidad, tal y como se configura, no está sujeto a la conveniencia de la Administración dado que su concesión debe ser automática una vez se constata la contingencia que lo justifica y se cumplen los trámites formales de solicitud, sin que en principio la Administración pueda alegar necesidades organizativas o inconveniencias en la prestación del servicio para denegarlo.

Ciertamente, la pertenencia del recurrente a un cuerpo armado como la Guardia Civil, matiza la anterior conclusión, atendido lo que establece la LO reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil en su artículo 29 expuesto más arriba, y eso obliga a tener en cuenta la forma de ejercicio en que ha quedado determinado reglamentariamente el disfrute del permiso de paternidad.

Dicho esto, dicha reglamentación se ha recogido en la Orden General 1/2016, que en su artículo 31 -tal y como mantiene la Administración- se ocupa de dicho permiso, estableciendo en esencia, que tendrá una duración de 28 días naturales ininterrumpidos, a disfrutar por el padre o el otro progenitor, a partir de la fecha del nacimiento.

Ante esta regulación, la Administración entiende que 'una interpretación lógica de la letra del artículo 31, llevará a entender que el permiso únicamente se concede a partir del natalicio y que su disfrute debe ser correlativo al nacimiento del hijo'; añadiendo que el propio artículo dispone una excepción a esta interpretación que parece la más lógica, en los casos de parto prematuro y aquellos que por cualquier otra causa, el neonato debe permanecer hospitalizado a continuación del parto, en cuyo caso el permiso puede iniciarse, a elección del interesado, a partir de la fecha de nacimiento, durante la hospitalización o inmediatamente a continuación del alta hospitalaria del hijo.

Como vemos, no responde la denegación del permiso, a otro tipo de necesidades organizativas relacionadas con la naturaleza de la función.

La decisión a la cuestión que aquí nos ocupa, debe partir de aclarar la voluntad del legislador al establecer el permiso. Es parecer de esta Juzgadora, que la voluntad ha sido, en general, incrementar la presencia masculina en las labores de cuidado y atención familiares y fomentar la equiparación entre hombres y mujeres en el reparto de roles, por lo que hace al cuidado de los hijos, posibilitando la implicación activa del padre en la atención personal y emocional de los hijos.

Se entiende por ello y por lo que seguidamente se dirá, que la denegación del permiso que efectuó la Administración, no se ajustó a Derecho.

QUINTO.-La normativa de aplicación establece que el permiso tiene lugar a partir de la fecha del nacimiento, pero no establece una prohibición expresa de que así no sea.

En el caso que nos ocupa, la solicitud para disfrutar de dicho permiso con posterioridad al nacimiento, se basaba en la existencia de una situación de IT que el padre se encontraba padeciendo.

La Administración debió procurar por la efectividad real de ambos derechos, pues de lo contrario el actor estaría en peor situación, que cualquier otro llamado al disfrute del derecho que no se encontrara en dicha situación. Ha de añadirse que, la situación -es más- no se produjo ni dependió de la voluntad del actor, ni de una elección de la fecha del disfrute del permiso, dependió exclusiva y estrictamente de una cuestión de salud.

En el ámbito laboral, el permiso de paternidad cambia en España desde el 1 de enero de 2017. Los trabajadores que se conviertan en padres podrán disfrutar de cuatro semanas de permiso por paternidad, ya que antes tenían 15 días de descanso. Se configura como un subsidio que se da a los trabajadores que suspendan el contrato de trabajo o cesen en su actividad, durante los días legalmente establecidos, con motivo del nacimiento de un hijo, adopción o acogimiento. La Ley se aprobó en 2009, pero entró en vigor el 1 de enero de 2017.

El permiso de paternidad es de dos días inmediatamente después del nacimiento (o de la decisión administrativa de acogimiento), a los que hay que añadir 28 días más. Se pueden disfrutar los días restantes seguidos o de forma a determinar de acuerdo con la empresa. Incluso pueden transformarse en medias jornadas si la empresa accede. Deben ser hasta cuatro semanas ininterrumpidas, justo después del parto o adopción, a lo largo de la baja maternal, o cuando termina.

La prestación por paternidad es independiente de la de la madre y compatible con el disfrute compartido de la de maternidad, siempre que sea cedido por la madre.

En el supuesto de parto, la suspensión corresponde exclusivamente al otro progenitor. En los casos de adopción o acogimiento, la suspensión corresponderá a uno solo de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el descanso maternal fuera disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

Este permiso no tiene por qué ir unido al permiso por nacimiento y se puede disfrutar dentro del periodo de 16 semanas del permiso por maternidad, o inmediatamente después del mismo.

Es parecer de esta Juzgadora, que no existe razón alguna para no acudir a esta interpretación en el caso que nos ocupa, atendido, se insiste, que en la normativa de aplicación no se establecía un plazo máximo para solicitar el permiso.

El plazo de posible petición, incluiría por tanto el mismo momento de nacimiento, el período que se encuentre dentro de las 16 semanas del permiso por maternidad, o el período inmediatamente posterior a la finalización de éste.

Si el artículo 50 del EBEP , en relación a las vacaciones de los funcionarios públicos, establece:

ARTÍCULO 50. VACACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

2. Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Es decir, permite disfrutar las vacaciones en otro momento, si cuando proceden se está situación de Incapacidad Temporal, con un máximo de 18 meses desde el año en que se han originado, no encontramos razón alguna para no dar un tratamiento semejante al permiso que aquí se solicita, sobre cuya naturaleza e importancia ya nos hemos manifestado.

En consecuencia, atendido que como se acredita en autos, la baja del recurrente se produjo el día 26 de octubre de 2016 y el alta el día 8 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que el nacimiento del menor se produjo el día NUM000 de 2017 y que la baja por maternidad se prolongaba necesariamente más allá del día del alta, la solicitud ante la decisión del recurrente debió ser estimatoria de la misma, permitiéndole el inicio del permiso, al menos, desde el mismo momento del alta.

En consecuencia, y atendido que en este momento se habrían pasado todos los plazos posibles, según lo expuesto, para el disfrute del permiso de paternidad, ha de accederse a la solicitud que el recurrente efectúa de manera subsidiaria, reconociéndole el derecho a ser indemnizado en la suma que corresponda a 28 días de retribución del mismo, por el permiso finalmente no disfrutado.

SEXTO.-No procede efectuar una especial imposición de las costas causadas, por no apreciarse méritos a tal efecto de conformidad con la redacción vigente del artículo 139 LJCA , atendida la complejidad jurídica del debate.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Abreviado nº 4/2018-BA, promovido por D. Apolonio , con la defensa antes mencionada, contra la resolución a la que se ha hecho referencia en los hechos de la presente resolución, y en su consecuencia:

PRIMERO.-Declarar no conforme y ajustada a Derecho la actuación administrativa recurrida, anulándola en su consecuencia, de conformidad con lo establecido en los Fundamentos de Derecho de la presente.

SEGUNDO.-Reconocer como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a ser indemnizado en la suma que corresponda a 28 días de sus retribuciones, por el permiso finalmente no disfrutado.

TERCERO.-Sin condena en costas.

Contra esta Sentencia NO cabe interponer recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de este Juzgado y llévese testimonio a los autos principales.

COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto de recurso, para que el citado órgano:

1-Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este juzgado, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia.

2-Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del Fallo de la Sentencia.

Así por esta mi Sentencia, lo Pronuncio, Mando y Firmo.