Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 110/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 171/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 171/2021

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 110/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a once de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 171/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo, de veintitrés de octubre de 2020, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de aprobación definitiva de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA S A U, representada por la procuradora D.ª MARÍA TERESA BAJO AUZ y dirigida por el letrado D. MANUEL DE VICENTE-TUTOR RODRÍGUEZ.

- DEMANDADA: El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada D.ª MIREN JOSUNE IZQUIERDO CORRES.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El veintidós de febrero de 2021, la procuradora de los tribunales doña María Teresa Bajo Auz, actuando en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A.U. (en adelante, REE), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo, de veintitrés de octubre de 2020, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de aprobación definitiva de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

Una vez corregidos los defectos advertidos, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día diez del mes siguiente, decreto de admisión a trámite del recurso. Asimismo, se reclamaba a la administración la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Después de recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el ocho de abril del año pasado, diligencia por la cual se daba traslado a REE para la presentación de la demanda.

El día once del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña María Teresa Bajo Auz, actuando en nombre y representación de REE, presentó su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, se anulara y dejara sin efecto el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, en concreto, su artículo 4 y el anexo de tarifas.

Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por formalizada la demanda.

TERCERO.-El trece de mayo del año pasado, la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz presentó escrito por el cual solicitaba la suspensión del procedimiento, dado que el defensor de esa parte entendía que la actuación administrativa pudiera no ser ajustada a derecho.

Después de dar traslado a la mercantil actora, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día veintiuno de ese mismo mes, diligencia por la cual se atendía la petición planteada por el demandado.

Seis días más tarde, la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz presentó nuevo escrito por el cual interesaba la prórroga de la suspensión. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la cual se daba traslado a REE para que formulara alegaciones al respecto. La procuradora de los tribunales doña Teresa Bajo Auz dio cumplimiento a este trámite el cuatro de junio de 2021, en escrito por el cual se oponía a lo reclamado de contrario.

El día veinticuatro de ese mismo mes, fue dictado auto por el cual se declaró no haber lugar a la suspensión interesada.

CUARTO.-El nueve de julio del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado a la administración para la presentación de la contestación a la demanda.

La representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz presentó, el tres de septiembre de 2021, su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que se desestimara la demanda o, en caso de ser estimada, lo fuera parcialmente, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias del año 2020 sobre la aplicación del tipo impositivo, diferenciando según el aprovechamiento del demanio, y se circunscribiera, exclusivamente, al objeto señalado en la demanda, que sería lo que se habría impugnado, afectado al artículo 4 y al anexo de tarifas en relación a «grupo I electricidad» y, más concretamente, al subgrupo «las instalaciones de categoría especial», tipo A1, tipo A2, tipo A3, tipo A4, desestimando el resto de peticiones y argumentaciones de la demandante sobre la base imponible, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Siete días más tarde, se dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

QUINTO.-El día treinta de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se fijaba la cuantía del procedimiento como indeterminada.

SEXTO.-El siete de octubre de 2021, esta sección dictó auto por el cual se recibió el proceso a prueba. Al mismo tiempo, se declaraban pertinentes y se admitían la documental y la pericial propuestas por la actora.

Once días más tarde, la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz presentó recurso de reposición contra el indicado auto. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la que se admitía el recurso y se le daba el trámite legalmente previsto. Después de que REE presentara su escrito de impugnación al recurso, este fue desestimado por medio de auto de dos de noviembre de 2021.

SÉPTIMO.-El día dieciocho de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por terminado el período probatorio y se abría el trámite de conclusiones.

La procuradora de los tribunales doña María Teresa Bajo Auz, actuando en nombre y representación de REE, presentó, el tres de diciembre de 2021, su escrito de conclusiones sucintas. La representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz hizo lo propio el día dos del mes siguiente.

OCTAVO.-Para la votación y fallo del asunto se señaló el diez de marzo del año en curso; día en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

REE interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo, de veintitrés de octubre de 2020, de aprobación definitiva de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

La recurrente explica que por el término municipal de Vitoria-Gasteiz discurre una línea de trasporte de energía eléctrica de la que es titular y que podría resultar afectada por la ordenanza fiscal. Señala que se trata de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, de las previstas en el artículo 20.1, párrafo segundo A) de la NF41/1989. En el caso que nos ocupa, lo gravado sería el aprovechamiento especial que del dominio público del municipio haría REE con instalaciones de su titularidad necesarias para el trasporte de energía eléctrica. Su régimen legal de cuantificación se contendría, en primer lugar, en el artículo 24.1.a) NF41/1989. Por su parte, el artículo 25 NF41/1989 prevería que los acuerdos de establecimiento de tasas por el aprovechamiento especial de dominio público, como es el caso, deberían adoptarse a la vista de informes técnicos económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado del aprovechamiento de que se trate. Además, dichos informes habrían de incorporarse al expediente.

A continuación, el escrito de demanda expone el contenido del artículo 4 de la ordenanza fiscal impugnada. Conforme a este precepto, la cuota de la tasa sería la que figura en el anexo de tarifas. La fórmula definitoria del valor del aprovechamiento (base imponible) vendría constituida por el producto de multiplicar el valor del inmueble (A+B), el coeficiente de relación con el mercado (RM) y la ocupación en metros cuadrados que correspondería a cada metro lineal (C). Por su parte, el valor del inmueble (A+B) sería el resulta de sumar el valor catastral del suelo rústico con construcciones (A) y el valor de la construcción -valor de las instalaciones eléctricas- (B). Sobre ese valor del aprovechamiento o base imponible se aplicaría un tipo de gravamen del 5%. Así se obtendría la cuota tributaria.

Pues bien, REE considera que la cuantía que resulta de aplicar esa fórmula sería desproporcionada, dado que fijaría un tipo de gravamen anual y único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento que la mercantil actora estaría haciendo del dominio público.

A partir de ahí, la recurrente hace referencia a diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo. En concreto, se trataría de las sentencias de tres, nueve, diez, once, dieciséis y diecisiete de diciembre de 2020. En ellas, el alto tribunal habría fijado, como doctrina jurisprudencial, que la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público, es disconforme con el ordenamiento jurídico.

Seguidamente, la demanda considera que el régimen de cuantificación de la tasa determina una cuantía del gravamen desproporcionada que infringiría el artículo 24.1.a) NF41/1989. Argumenta que las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad. Por consiguiente, el tipo de gravamen no debería corresponder con una utilización privativa. Explica que el trasporte de energía eléctrica se realiza mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan bienes de dominio público. Por tanto, sería preciso el establecimiento de postes. Sin embargo, el informe técnico-económico habría tomado, como base imponible, el valor total del suelo que se dice ocupado, pese a que, en realidad, nos encontraríamos ante una servidumbre de vuelo que no impediría el uso del terreno sobrevolado.

Tampoco podría reconducirse esta cuestión al demérito ambiental y paisajístico que la servidumbre de vuelo ocasionaría en el predio sirviente.

A continuación, el recurso se ocupa del valor de ese aprovechamiento especial. Argumenta que las explicaciones del informe técnico-económico al respecto serían insuficientes, y destaca que se establece un tipo de gravamen anual y único, que no distinguiría el tipo de aprovechamiento especial que del dominio público realizarían los contribuyentes.

Para concluir, REE sostiene que la desproporcionalidad de la cuantía de la tasa no solo quedaría acreditada en el plano de la formulación jurídica del régimen reglamentario de su cuantificación. La cuantía de la tasa también sería desproporcionada desde un punto de vista económico-financiero, a la vista del valor de la inversión en la construcción de las instalaciones eléctricas. Señala que la tasa del ayuntamiento por tramos unitarios de líneas que discurren por el municipio sería equivalente a un elevadísimo porcentaje del ingreso bruto de inversión que percibiría la mercantil actora por esos mismos tramos en el año correspondiente.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

El ayuntamiento, en su escrito de contestación, dice conocer las sentencias del Tribunal Supremo que habrían venido estimando pretensiones como la que aquí plantea REE. Pese a ello, se opone a los motivos esgrimidos en la demanda.

Insiste en que la cuantificación de la tasa estaría fundamentada en el informe técnico-económico incorporado al expediente de aprobación de la ordenanza. Entiende que estaría suficientemente motivado en cuanto a los elementos tenidos en cuenta para la determinación de los valores del aprovechamiento, partiendo de la normativa catastral.

Igualmente, afirma que la base de determinación del aprovechamiento sería correcta, y así estaría justificado. Considera que la demandante estaría utilizando sus argumentos sobre el tipo impositivo de forma interesada para atacar la forma de determinación de la base imponible, que sería una cuestión sobre la que ya se habrían pronunciado los tribunales a favor del método empleado por el ayuntamiento.

Por otro lado, hace referencia a que las zonas afectadas por servidumbres de paso aéreo y de vuelo constituirían una zona reservada gravada por una servidumbre legal, sore la que se darían riesgos de electrocución. Por consiguiente, se establecerían limitaciones a su ocupación. De ahí que, a su juicio, no se haya producido la inadecuada valoración de la intensidad de aprovechamiento denunciada de contrario.

Por lo que se refiere a la supuesta desproporción de la cuantía de la tasa en el plano económico-financiero, la administración considera que REE estaría mezclando conceptos. Rechaza la comparación que hace con el supuesto del artículo 24.1.c) NF41/1989, dado que considera que nada tendría que ver con el que ahora nos ocupa.

Por último, destaca que, de estimarse los argumentos de la actora, únicamente se verían afectados el artículo 4 y, dentro del anexo de tarifas, el grupo I «electricidad», y más concretamente, el subgrupo «instalaciones de categoría especial», tipos A1, A2, A3 y A4.

TERCERO.- PROPORCIONALIDAD DEL TIPO.

Tal y como sabe el ayuntamiento demandado (quien, incluso, presentó un escrito solicitando la suspensión del procedimiento, a efectos de ganar tiempo para modificar la ordenanza fiscal impugnada, y ponerle fin por satisfacción extraprocesal), la cuestión planteada por REE a través de su recurso contencioso-administrativo ya ha sido resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias. Todas ellas siguen la estela marcada por la sentencia 1.659/2020, de tres de diciembre (rec. 3.099/2019). Así, en la reciente sentencia 1.489/2021 (que resolvió la misma cuestión suscitada en torno a la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Oiartzun), de quince de diciembre (rec. 2.051/2020), se razonó de la siguiente forma:

«Los preceptos recurridos tienen un contenido sustancialmente idéntico al de otras ordenanzas de la misma naturaleza y objeto aprobadas por otros ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, algunos de los cuales también han sido recurridos, habiéndose producido la deliberación de todos ellos al mismo tiempo. Habiendo recaído sentencia en el primero de estos, procede que, por unidad de doctrina, nos remitamos a la misma.

'1. El artículo 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Mieza es del siguiente tenor literal:

'La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico- económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a esta el tipo impositivo.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de tarifas correspondiente al estudio técnico-económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso'.

2. [RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA] impugnó -por lo que aquí interesa- el mencionado precepto de la ordenanza al considerar, en primer lugar, carente de motivación el estudio técnico económico mencionado en el precepto.

Obtuvo sentencia favorable de la Sala de Valladolid aquí impugnada [...]

También estimó la sala el recurso contencioso-administrativo acogiendo otros de los motivos de la demanda, al considerar:

'...totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre este'.

3. Los preceptos declarados nulos tienen un contenido sustancialmente idéntico al de otras ordenanzas de la misma naturaleza y objeto aprobadas por otros ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (que han sido deliberamos conjuntamente con el presente recurso de casación en relación con sentencias de la Sala de Valladolid de idéntico contenido que la aquí recurrida).

Todas esas ordenanzas, sus informes técnico-económicos y la fijación del tipo de gravamen de la tasa (situada siempre en el cinco por ciento), responden en esencia al mismo modelo.

[...]

5. La sentencia de instancia tiene también en consideración, para anular el precepto citado y el anexo de tarifas, el artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, relativo a los 'tipos de uso de los bienes de dominio público' [...]

Y relaciona tal precepto con el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]

6. En definitiva, la polémica -perfectamente expresada por el auto de admisión- se refiere a dos aspectos del precepto contenido en el artículo 4 de la Ordenanza: el primero, su motivación, pues la sala sentenciadora ha considerado que los informes técnico-económicos incorporados al expediente para la aprobación de la tasa están insuficientemente motivados -en los términos previstos en el artículo 25 del TRLHL y en el artículo 20.1 de la LTPPE- en cuanto a la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC), al haberse efectuado por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la ponencia de valores del municipio; el segundo, el establecimiento de un tipo de gravamen único (del 5 por 100), ya que los jueces a quohan entendido que este se anuda legalmente a los supuestos de utilización privativa del demanio, siendo así que aquí nos hallamos ante un caso de aprovechamiento especial, para el que la norma aplicable prevé un tipo distinto.

SEGUNDO. Respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión. Remisión íntegra a nuestra sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019)

1. La respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión nos la ofrece la reciente sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019), a la que hemos de remitirnos por elementales exigencias de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

En el auto de admisión de ese recurso de casación se planteaba también la misma cuestión que ahora nos ocupa, concretamente:

'Matizar, precisar o, en su caso, revisar la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado, que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio'.

[...]

3. Y ello nos condujo a fijar como doctrina en el fundamento jurídico noveno la siguiente (que resulta plenamente trasladable al caso):

'En orden a la cuantificación de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, debe considerarse motivado un informe técnico económico aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficiente empleados para la valoración del suelo con construcciones; porque estas cifras se pueden obtener acudiendo a la Orden EHA/3188/2006 y a la ponencia de valores del municipio'.

4. Procede, pues, rechazar el criterio de la sentencia recurrida en cuanto declaró nulo el artículo de la ordenanza por este primer extremo (la falta de motivación del informe técnico económico por remitirse a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la ponencia de valores del municipio), pues la totalidad de los argumentos que esgrime la sentencia recurrida están rechazados en nuestra resolución de 12 de noviembre de 2020, que ahora reiteramos en su integridad.

(TERCERO.-) Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a este que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero- que 'avalaron en su totalidad la ordenanza y el informe' o que admitieron que la 'utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía', y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta sala que se citan por la parte recurrente.

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma sala y sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la ordenanza fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma sala y sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012), en la que afirmamos lo siguiente:

'...Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que '[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones', y el segundo es que '[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y 'distribuye' por todos los municipios de España.

Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE' (sic). Con tal sustento concluye que '[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]' (sic).

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente...'

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

(CUARTO.-) Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el anexo de tarifas, lo siguiente:

'Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no solo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la sala, la ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, 'el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas' -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia 'la utilidad que reporte el aprovechamiento' a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquel, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para este, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que 'No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquella'; y el artículo 64 que '2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa', previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre este, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el anexo 1 del cuadro de tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo [RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA], pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como 'la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo'.

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

'El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada...

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'.

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir 'el valor de mercado de la utilidad derivada', que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes 'atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate'.

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicaba la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica 'bases y tipos de gravamen'- lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo'.

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013, que reprochó a una ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La ordenanza fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público'.

(TERCERO.-) Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

A la vista de lo razonado procede (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del Ayuntamiento de Oiartzun- y declarar conforme a derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente'».

Vemos, pues, cómo el alto tribunal ya ha resuelto el conflicto aquí planteado de forma favorable a los intereses de REE. El ayuntamiento afirma, en su escrito de contestación, que la mercantil actora habría intentado extender sus pretensiones más allá de lo reconocido por el alto tribunal, y realiza una matización en cuanto a la parte del anexo de tarifas que podría verse afectada por la sentencia. Sin embargo, lo cierto que es que el suplico de la demanda se ha planteado en los mismos términos en que se ha acogido, en sentencias anteriores, por el Tribunal Supremo. Para ser más precisos se puede efectuar la matización pretendida por el demandado. Ahora bien, ello no cambia el hecho de que la estimación del recurso es total, dado que la declaración de nulidad del anexo de tarifas se pone en relación con el artículo 4 de la ordenanza, por lo que es claro que solo afecta a la parte examinada en el presente procedimiento.

La conclusión es la de que ha de estimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo planteado por REE, y declarar la nulidad de pleno derecho del artículo 4 de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, en relación con su anexo de tarifas.

CUARTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso planteado por REE y que, además, existen numerosas sentencias del Tribunal Supremo que han acogido pretensiones idénticas a la aquí planteada, procede imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.

Fallo

Estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo 171/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Teresa Bajo Auz, actuando en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A.U., contra el acuerdo, de veintitrés de octubre de 2020, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz:

1º) Declaramos nulo de pleno derecho del artículo 4 de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, en relación con su anexo de tarifas (en relación a «grupo I electricidad» y, más concretamente, al subgrupo «las instalaciones de categoría especial», tipo A1, tipo A2, tipo A3, tipo A4).

2º) Imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0171 21, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de marzo de 2022.