Sentencia Administrativo Nº 11/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1114/2007 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00011/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

y

SENTENCIA Nº11

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a diecinueve de enero de dos mil diez.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1114 de 2.007, promovido por el Procurador Sr. Floriano Suárez, en nombre y representación del recurrente D. Jose María , siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía y Trabajo, de fecha 26.06.07.

Cuantía: 20.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Don Jose María formula recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 26 de junio de 2007, que imponía una sanción de 20.000 euros, como consecuencia de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12,16,f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. La parte actora interesa la anulación del acto administrativo impugnado. La Administración Autonómica demandada, por su parte, interesa la desestimación del presente recurso con base a las consideraciones que obran en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Lo primero que debemos señalar es que el actor interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la Resolución sancionadora dictada por la Dirección General de Trabajo. En el momento de dictar la presente resolución, se comprueba que la Consejería de Igualdad y Empleo ha dictado Resolución de 17 de julio de 2009 que desestima íntegramente el recurso de alzada. La Administración también ha acreditado que intentó en dos ocasiones la notificación en el domicilio del demandante, y al no lograrlo, procedió a la publicación de edictos en el Diario Oficial de Extremadura y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Cáceres de fin de notificar la Resolución desestimatoria del recurso de alzada. En consecuencia, ningún reproche puede hacerse a la notificación edictal que fue practicada después de intentada en dos ocasiones la notificación personal en el domicilio del inculpado.

En todo caso, debemos aclarar ante la alegación que hace el interesado sobre la falta de notificación en forma de la Resolución de la Consejería de Igualdad y Empleo que se trata de un motivo que afecta no a la validez del acto administrativo sino a su eficacia, ya que la notificación es un requisito de eficacia del acto administrativo, y visto que en el presente caso el actor había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada en modo alguno resulta afectado su derecho de defensa puesto que el enjuiciamiento de la actuación administrativa impugnada partía precisamente de la desestimación del recurso de alzada, desestimación presunta que ahora se ha visto confirmada de forma expresa, extendiéndose nuestro examen a la Resolución del recurso de alzada.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación alegado en la demanda versa sobre la aplicación del principio non bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, aspecto que no es discutido por ésta Sala de Justicia, cuestión distinta es que las alegaciones que expone la parte recurrente produzcan la anulación del acto administrativo impugnado. Así, debemos señalar que la actuación de la Administración Laboral fue correcta desde el momento en que acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador hasta que se resolviese el proceso penal que se encontraba pendiente, tal y como consta en la resolución de trámite adoptada en el folio 40 del expediente administrativo, lo que fue notificado al interesado. Una vez concluido el proceso penal, lo que ha sido constatado mediante el Auto de sobreseimiento remitido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Villanueva de la Serena, la Administración continuó el procedimiento desestimando el recurso de alzada. En consecuencia, aunque es cierto que se tramitaron Diligencias Previas por los mismos hechos objeto del procedimiento administrativo sancionador, lo cierto es que la Administración suspendió el procedimiento en cuanto tuvo conocimiento de la investigación penal, la cual al ser finalmente archivada, motivó la continuación del procedimiento administrativo, sin que exista una doble sanción en el ámbito administrativo y penal puesto que la única sanción impuesta ha sido la acordada por la Dirección General de Trabajo. Todo ello nos permite rechazar la vulneración del principio non bis in idem al caso que estamos enjuiciando.

CUARTO.- Las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo son una de las manifestaciones más antiguas de la intervención estatal limitativa de la autonomía de la voluntad de las partes en la relación de trabajo. Según el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por España el 13 de Abril de 1977 , el derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo se desprende de la dignidad inherente a la persona y según el Convenio número 155 de la Organización Internacional del Trabajo, España está comprometida a formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, reduciendo al mínimo, las causas de riesgos inherentes a tal medio. La vela por la seguridad e higiene en el trabajo es, en la propia Constitución Española, uno de los principios rectores de la política social y económica. El empresario es un deudor de seguridad que asume una serie de obligaciones frente al poder público (artículo 40,2 C.E .) y frente a los trabajadores, dirigidas a la prevención de riesgos laborales.

Una vez sabido lo anterior, podemos comprobar que el Acta de Infracción recoge de forma detallada los hechos que pudo constatar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social el día de la visita de inspección. El Acta de Infracción detalla que los trabajadores estaban trabajando en la segunda planta y en la cubierta del edificio con un riesgo de caída de 6,90 metros y 10,90 metros, respectivamente, al no existir medidas de protección colectivas o individuales. El Inspector comprobó la ausencia de elementales medidas de seguridad como barandillas, redes, arneses de seguridad o líneas donde amarrar los arneses que no estaban instaladas mientras los trabajadores colocaban ladrillos y procedían al desencofrado de los ventanales en las plantas mencionadas. El relato fáctico del Inspector responde a hechos directa y objetivamente constatados en el momento de la visita de control, sin que se base en estimaciones subjetivas, y pone de manifiesto la omisión evidente de elementales medidas de seguridad que requieren este tipo de obras.

Las actas de la Inspección Laboral, entre las que se encuentran las de infracción, gozan de la presunción de veracidad conferida legalmente, de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario. La presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección es compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24,2 Constitución Española) y tiene su justificación por la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad. El Acta de Infracción levantada está dotada de presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53,2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, al ofrecer unos hechos que fueron constatados en la visita de inspección donde el Inspector, de forma directa, objetiva e imparcial, pudo comprobar la ausencia de elementales medidas de prevención de riesgos laborales. La presunción de certeza del Acta de Infracción no queda desvirtuada por las declaraciones de los trabajadores que obran en las Diligencias Previas que la parte actora acompaña a su demanda al existir una evidente relación de dependencia entre los empleados y el empresario que hace que no puedan ser atendidos estos testimonios frente al concreto, detallado y desinteresado relato fáctico ofrecido por el Inspector Laboral que responde, debemos reiterarlo, a hechos directamente observados y comprobados durante la visita de inspección.

QUINTO.- Entrando ya a conocer de la calificación del hecho imputado, la Inspección Laboral relata en el Acta de Infracción el conjunto de irregularidades observadas en el centro de trabajo, imponiendo la sanción por la omisión de medidas de seguridad en las plantas segunda y cubierta por riesgo de caída en altura. Estos hechos fueron correctamente subsumidos en el artículo 12,16,f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , que tipifica como infracciones graves "Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: f) Medidas de protección colectiva o individual". El incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales crea de forma evidente un riesgo para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados, al resultar probable que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, en virtud de la definición del apartado 2 del artículo 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . La infracción grave tipificada en el artículo 12,16,f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , la debemos poner en relación con los deberes establecidos en el artículo 14,2 de la Ley de prevención de riesgos laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores; el artículo 14,4 que dispone que "Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley , la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona"; y los artículos 15,1,h) y 17,2 que establecen la preferencia de las medidas de protección colectiva frente a las individuales con la finalidad de evitar riesgos a todos los trabajadores de la empresa, aunque, como pone de manifiesto la Inspección Laboral, en el presente supuesto no existían medidas de protección colectiva o individuales a fin de evitar los riesgos de producción de un accidente laboral. El empresario está obligado a adoptar las medidas necesarias y a hacer que se cumplan, reduciendo al mínimo las causas de riesgos inherentes al medio y condiciones en las que se trabaja, al no haber actuado así, el empresario incurre en responsabilidad por omisión de las elementales medidas de seguridad, incumpliendo la empresa con su deber de ofrecer una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y creando un riesgo grave en el centro de trabajo. La responsabilidad del empresario no queda desvirtuada por la intervención que pudieran tener en la obra el Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra y la empresa del servicio de prevención de riesgos al concurrir en el presente supuesto la omisión de elementales y básicas medidas de seguridad que eviten daños a los trabajadores. Los empleados se encontraban trabajando a una altura de 6,90 metros y 10,90 metros, según el lugar donde operaban, sin que existieran barandillas de seguridad, redes, líneas de vida o puntos de amarre para arneses de seguridad, de los que, por otro lado, tampoco disponían los operarios. La falta de estas mínimas medidas de seguridad son claramente imputables al empresario demandante que por su carácter básico no puede alegar desconocimiento. Todo lo contrario, el patente incumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales evidencian una conducta claramente contraria a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales que no sólo pretende evitar daños a los empleados sino detectar las imprudencias y deficiencias que puedan darse en todo centro de trabajo a fin de evitar los riesgos, situación de riesgo grave que concurría en el centro de trabajo objeto de visita de inspección.

SEXTO.- Junto a la calificación de la infracción, resulta imprescindible examinar si la sanción impuesta finalmente por la Administración resulta proporcionada a las circunstancias del hecho y del autor. El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de Enero de 1989 y de 3 de Abril de 1990 ). La S.T.S. de 11 de Junio de 1992 señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la sentencia de 26 de Septiembre de 1990 , no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

La Resolución sancionadora impone la sanción prevista para una infracción grave en grado máximo, valorando cuatro criterios de graduación previstos en el artículo 39,3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , a saber: la peligrosidad de la actividad desarrollada por la empresa, la gravedad de los daños que hubieran podido producirse al caer desde una altura de 6,90 metros o 10,90 metros, el número de trabajadores afectados y la conducta general seguida por el empresario al ponerse de manifiesto otros incumplimientos.

De estos cuatro criterios contemplados en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , estimamos, por un lado, que no concurre el que se refiere a las consecuencias de un posible accidente debido al riesgo de caída en altura, tratándose de un criterio que constituye un elemento del tipo al constituir infracción precisamente la creación de un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores, por lo que no puede servir como criterio de agravación, conforme al artículo 39,5 Real Decreto Legislativo 5/2000 , que establece que "los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo"; en el presente caso para valorar el riesgo constitutivo de infracción grave tipificado en el artículo 12,16,f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , es necesario acudir a la definición de riesgo laboral prevista en el artículo 4,2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , de prevención de riesgos laborales, que califica un riesgo desde el punto de vista de su gravedad en atención a la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo, por lo que la posibilidad de consecuencias severas para los trabajadores ha sido ya tenida en cuenta en la calificación de la infracción como grave y no puede reiterarse como criterio de graduación. Tampoco concurre el criterio sobre la peligrosidad de las actividades desarrolladas por la empresa o en el centro de trabajo que el Inspector concreta en la realización de trabajos con riesgo de caída de altura pues precisamente ese riesgo, en relación con el incumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, es el hecho constitutivo de infracción grave.

Por otro lado, la Ley contempla como criterio de agravación el número de trabajadores que en este caso es valorado por la Inspección Laboral al indicar que eran ocho el número de empleados afectados, criterio que concurre puesto que del relato fáctico del Acta se desprende la existencia de un riesgo grave para los trabajadores que se encontraban en la obra. El Inspector identifica debidamente con nombre y apellidos a los ocho trabajadores y los sitúa en los lugares donde existía de forma evidente un riesgo de caída en altura, sin contar con medida de protección alguna, siendo un número suficiente el de ocho que resultaban afectados de forma directa para apreciar la existencia de este criterio de agravación. El siguiente criterio es la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. Sobre ello, valoramos que el Acta de Infracción fue levantada por el riesgo de caída en altura desde las plantas segunda y cubierta pero junto a este hecho más grave que mereció el reproche sancionador, el Acta detalla otros incumplimientos por parte del empresario como la falta de protección de todo el tramo de la escalera interior de acceso a las plantas, falta de protección del bombo de la hormigonera, falta de protección del hueco de la grúa torre en la cubierta, pasarelas de acceso a los tajos de anchura insuficiente y trabajos sobre borriquetas en la proximidad de huecos sin protección colectiva o individual. Irregularidades que muestran la falta generalizada de adopción de medidas de seguridad en la obra y el grado de despreocupación por la empresa demandante por la seguridad y salud de los operarios.

Por razón de cuanto antecede, el Tribunal estima que concurren sólo dos de los cuatro criterios de agravación valorados por la Inspección Laboral, y en aplicación del principio de legalidad, esta Sala puede variar la graduación de la sanción, imponiendo la sanción de 10.000 euros.

SÉPTIMO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY y por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, en nombre y representación de Don Jose María , contra la Resolución de la Consejería de Igualdad y Empleo de 17 de julio de 2009, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de junio de 2007 (Acta de Infracción NUM000 ), anulamos la misma exclusivamente en lo que se refiere a la cuantía de la sanción impuesta que se fija en 10.000 euros, por la comisión de una falta grave en su grado medio, confirmando el resto de pronunciamientos del acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho. Sin hacer especial condena en cuanto a las costas procesales.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación (artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.