Sentencia Administrativo Nº 1099/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 305/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 305/2008

Parte apelante: Jaime

Representante de la parte apelante: JAUME GUILLEM RODRIGUEZ

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: ANDREU OLIVA BASTE

S E N T E N C I A Nº 1099/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 05/05/2008 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 76/2005 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 21/9/04 del ICS desestimatoria del recurso potestativo de reposición contra Resolución de 16/6/04 por la que se deniega la prolongación en el servicio activo. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Jaime , que prestaba sus servicios como médico de familia del EAP en el Ámbito de Atención Primaria de Tarragona- Tierras del Ebro, se impugna la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Barcelona, de 5 de mayo de 2008 , dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 75/2005-1, seguido por los trámites del procedimiento abreviado que desestimó el recurso formulado por el demandante contra la Resolución, de 21 de septiembre de 2004, del director gerente del Instituto Catalán de la Salud, que desestimaba el previo recurso potestativo de reposición interpuesto por el actor, en fecha 12 de julio de 2004, contra la anterior Resolución, de 16 de junio de 2004, del Gerente del Ámbito de Atención Primaria de Tarragona-Terres de l'Ebre, dictada por autorización del Director Gerente del ente público demandado, por la que se denegó la prórroga en el servicio activo solicitada por el actor y se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con los efectos del día 1 de julio de 2004.

Plantea el apelante en esta segunda instancia diversas cuestiones. La primera la imposibilidad de que se le aplique el art. 26 de la Ley 55/2003 , en la medida en que al entrar en vigor el Estatuto Marco del Personal Estatutario, ya había cumplido 65 años y, al amparo del art. 70, del Estatuto Jurídico del Personal Facultativo de la Seguridad Social , que fijaba la edad de jubilación forzosa en 70 años, tenía derecho a continuar en su plaza de médico de familia. En segundo lugar, sostiene que también al amparo del art. 26.2 del Estatuto Marco tiene derecho a continuar desempeñando sus funciones, en la medida en que no acreditaba los 35 años de cotización, así como, en todo caso, en virtud de la disposición transitoria séptima . También considera que la resolución impugnada está falta de motivación, con infracción del art. 54.1.a) de la Ley 30/1992. Cuestiona la falta de capacidad funcional apreciada en el informe desfavorable para sobre su capacidad que obra en el folio 429 y, por último, considera que la decisión es incongruente en la medida en que con anterioridad se le había reconocido el 2º nivel de carrera profesional, por aplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, publicado en el DOGC de 22 de septiembre de 2003.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone al recurso partiendo de que el recurso de apelación se limita a reiterar las alegaciones vertidas en la instancia. Respecto al primer punto, aduce que no puede pretender prolongar un régimen de jubilación ya derogado por la Ley 55/2003 ; además, para poder acceder a la prórroga se precisa que el personal afectado acredite su capacidad funcional, requisito sin el que no se puede prolongar el servicio activo; en este sentido acoge el criterio del Juzgador de instancia que estima que un certificado médico no es suficiente para desvirtuar la falta de capacidad funcional y, por último, respecto al reconocimiento de la carrera profesional, tal como acoge también el Juez a quo, el reconocimiento se efectuó en un periodo transitorio, establecido en el art. 4.1.9 del Acuerdo de la Mesa Sectorial, de 12 de noviembre de 2002 .

TERCERO.- Ciertamente, como nos dice la Administración demandada no es objeto del recurso de apelación reproducir las alegaciones vertidas en la instancia sino la crítica de la sentencia impugnada. En este caso, es evidente que el demandante reproduce sus alegaciones sin efectuar una crítica jurídica o fáctica de la Sentencia de instancia. La primera cuestión que se plantea solo puede ser desestimada. En efecto, la Ley 55/2003, derogó las anteriores disposiciones que regulaban la jubilación del personal facultativo al servicio de la Seguridad Social, de modo que, desde su entrada en vigor, la jubilación se regulará por dicha norma. El artículo 26 de dicha ley, establece que la jubilación puede ser forzosa o voluntaria (ap.1 ), y que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años (ap. 2.). No obstante, añade el precepto, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en el servicio activo hasta cumplir como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

El apartado 3 de este precepto establece que procederá la prórroga en el servicio activo, a instancia del interesado, cuando, en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa, le resten seis años o menos de cotización para causar la pensión de jubilación. Esta prórroga no podrá prolongarse más allá del día en que el interesado complete el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación, sea cual sea el importe de la misma, y su concesión estará supeditada a que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

Por último, la disposición transitoria séptima establece que el personal estatutario fijo, que a la entrada en vigor de la ley, hubiera cumplido 60 años de edad, podrá, voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el artículo 26.2 de la ley siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento.

CUARTO.- El actor en fecha 15 de agosto de 2000 había cumplido los 65 años. En fecha 3 de marzo de 2004, presentó una solicitud para prolongar el servicio activo que le fue desestimaba por resolución de 28 de abril de 2004, por lo que se le declaró en situación de jubilación forzosa a partir del 1 de julio de 2004. Por lo demás, la propia resolución establecía que la jubilación quedaría en suspenso si en el plazo de un mes de su recepción el interesado acreditaba que se halla en algunos de los dos supuestos que se regulan en el art. 26.3 o en la Disposición Transitoria Séptima del Estatuto Marco. El 18 de mayo siguiente, solicitó una prórroga porque no llevaba los 35 años de cotización a la Seguridad Social aportando un certificado médico sobre su capacidad funcional. Frente a ello, el 16 de junio de 2004 el Gerente del Ámbito resolvió denegar la solicitud, por no quedar acreditada su capacidad funcional. Esta resolución fue impugnada, recurso que fue desestimado por la resolución objeto de este proceso.

Pues bien, la primera cuestión que debe examinarse, por razones de orden lógico, es la posible falta de motivación alegada. Frente a esta alegación no cabe la menor duda de que la Resolución impugnada, que es la que resolvió el recurso potestativo de reposición, está plenamente fundamentada, tal como acoge el Juez a quo en su sentencia, por lo que hemos de dar por reproducidos sus argumentos que son asumidos plenamente por el Tribunal.

QUINTO.- Sentada la aplicación al caso de la Ley 55/2003 , pues no cabe la menor duda de que esta norma ha supuesto una modificación del régimen anterior y sólo contiene un régimen transitorio sobre esta cuestión en la disposición transitoria séptima ya citada, hay que tener en cuenta que toda la normativa que permite, excepcionalmente, prolongar el servicio activo de los médicos exige que el interesado presente la solicitud y que acredite la capacidad funcional. En este caso, el actor reunía los requisitos objetivos (edad, falta de cotización suficiente para tener derecho a pensión), pero no reunía un requisito su objetivo: la capacidad funcional para continuar desempeñando su puesto de médico de familia. Ello nos lleva ya a la siguiente cuestión, de valoración de prueba. Hay que tener en cuenta que el actor presentó en sede administrativa dos certificados médicos. Ahora bien, aunque en estos se establece que el actor tiene la capacidad funcional para desempeñar su profesión, existe también un informe elaborado en vía administrativa por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos y con intervención de un facultativo de la Unión de Prevención de Riesgos Laborales en el que se acredita lo contrario. Especialmente porque de un periodo de cinco años se acredita que el actor ha tenido un absentismo laboral por enfermedad crónica de modo que sólo ha acudido a trabajar el 14% del tiempo que le correspondía. Ante tal prueba contundente, es evidente, como señaló el Juez de instancia, que no se ha desvirtuado la falta de capacidad funcional apreciada en vía Administrativa, ni en sede jurisdiccional pues ante tal afirmación el actor se limitó a proponer prueba documental de dar por reproducida.

Tampoco la incongruencia de la resolución administrativa (aunque, como hemos dicho más arriba lo que se revisa aquí es la Sentencia) basada en que con anterioridad se le había reconocido el 2º nivel de carrera profesional, por aplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, publicado en el DOGC de 22 de septiembre de 2003. Pero como también razona el Juez a quo, el Acuerdo de 29 de octubre de 2002 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre condiciones de trabajo del personal de las instituciones sanitarias del Instituto Catalán de la Salud, suscrito por las representaciones de la Administración de la Generalidad de Cataluña y de las organizaciones sindicales CONC-CCOO y CEMSATSE, de 12 de noviembre de 2002, en su apartado 4.1.9 regula la asignación al personal comprendido en los dos primeros niveles de carrera profesional en el periodo transitorio de forma automática y por el simple perfeccionamiento de los correspondientes períodos temporales de servicios prestados por dicho personal, sin atención alguna a los términos de experiencia, conocimientos y compromiso con la organización aludidos por la demanda, por lo que también este punto ha de ser rechazado.

SEXTO.- Por todo lo dicho el recurso ha de ser desestimado siendo procedente la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por aplicación del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de Enero de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.