Sentencia Administrativo Nº 1083/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 35/1995 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 35/1995

SENTENCIA nº 1083 /2005

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil cinco.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Luis Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª.Josefa Manzanares Corominas, y asistido de Letrado, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALITAT, COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada D. Carlos Alberto, representado y asistido por el Letrado D. Jordi MIró Fruns.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El demandante impugna la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 14 de octubre de 1994, que desestimó los recursos ordinarios interpuestos contra el acuerdo adoptado por la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, en su sesión de 3 de febrero de 1994, la cual, tras acumular todas las solicitudes presentadas y autorizar la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Viladecans (al amparo del régimen general del artículo 1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril ), ordenó la continuidad de la tramitación del expediente y estableció el orden de prioridades entre los solicitantes, siendo solo preciso destacar los cuatro primeros designados. En primer lugar fue designado el codemandado aquí comparecido, Sr. Carlos Alberto, el segundo lugar los codemandados Sr. Esteban y la Sra. Marina, no comparecidos; el tercer lugar el demandante, Sr. Luis Manuel y en cuarto lugar el Sr. Luis Manuel y el Sr. Joaquín.

Segundo.- Hemos de partir de que la demanda tan solo cuestiona, por diversos motivos, la legalidad del orden de preferencia establecido tanto en el Acuerdo de la Junta de Farmacéuticos como en la Resolución del Consejero de Sanidad, que confirmó el anterior, con la salvedad de rectificar la puntuación atribuida al Sr. Esteban, otorgándole 53,5 puntos frente a los 47,5 puntos que le asignó el Colegio profesional.

Tercero.- Los motivos de impugnación son sucintamente los siguientes: a) efectos del cumplimiento extemporáneo del trámite de subsanación otorgado al Sr. Carlos Alberto; b) paralización irregular del procedimiento; c) forma en que procede computar los méritos alegados en casos de acumulación de varios peticionarios en una misma solicitud; d) improcedencia de designar al Sr. Esteban en segundo lugar ya que la edad próxima a la jubilación constituye un abuso de derecho en fraude de ley y e) ilegalidad de la designa en primer lugar del Sr. Carlos Alberto por tener relación de parentesco con uno de los miembros de la Junta de Gobierno que adoptó el acuerdo impugnado.

Cuarto.- Empezaremos por examinar si hubo una irregular paralización del expediente que se inició con la petición del Sr. Luis Manuel, aquí demandante, instando la apertura de una nueva oficina de farmacia por el régimen general regulado, entonces, por el Real Decreto 909/1978 (proporción habitantes y número de oficinas de farmacia).

Tal paralización es perfectamente conforme a Derecho puesto que el art. 4.3.1 de la norma reglamentaria citada establece, a su vez, un orden de prioridad, de modo que cuando además de haberse solicitado la apertura por el régimen general se presentara también otra solicitud al amparo del régimen excepcional del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 (núcleo de población), ésta tendrá prioridad a la anterior, de modo que hasta que no se resuelva éste último no podrá, en principio, continuarse el procedimiento anterior, tal como veremos más adelante.

Ello no es más que consecuencia de la finalidad de la regulación de las aperturas de oficinas de farmacia pues su existencia se justifica en la atención farmacéutica a la población de modo que se frustraría esta tutela si se atendiera exclusivamente a la fecha en que se presentan las solicitudes en aquellos casos en que se comprobara que aún siendo procedente la apertura por el régimen general -cuya instalación no está sujeta a las mismas limitaciones -, también procede la apertura de una oficina de farmacia por el régimen excepcional - con las consiguientes consecuencias que comporta la obligatoria instalación de la oficina dentro del núcleo. De no ser así, se produciría un efecto contrario a la inteligencia de la normativa al dejar desatendido un núcleo de población que precisara de atención a la salud en su variedad de atención farmacéutica.

Esta fue la razón de la suspensión tal como se hace constar en el antecedente segundo del acuerdo adoptado por el Colegio, que hace referencia a que según antecedentes en poder de la secretaría del Colegio había once oficinas de farmacia y que la tramitación de un expediente correspondiente a una solicitud de autorización para instalar una nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , originó la paralización de este con el fin de evitar perjuicios irreparables. En consecuencia, este primer motivo examinado ha de ser rechazado.

Quinto.- En segundo lugar cuestiona los efectos del cumplimiento extemporáneo del trámite de subsanación otorgado al Sr. Carlos Alberto. Según el demandante, al haberse presentado la documentación un día después del plazo de subsanación la Administración no debería haberla tenido en cuenta. Por lo demás, también cuestiona la eficacia sustantiva de los documentos presentados, la certificación del Ayuntamiento de El Papiol sobre los habitantes de dicha localidad y la certificación del Colegio de Farmacéuticos que acreditaba estar colegiado desde 1959. También considera que la documentación presentada por el Sr. Esteban no debió tenerse en cuenta por estar éste próximo a la edad de jubilación (77 años).

Pues bien, respecto al Sr. Carlos Alberto, no se cuestiona que efectivamente presentara la documentación un día después al en que finalizaba el plazo de subsanación que le había sido otorgado (concretamente el 28 de septiembre de 1990). Ahora bien, hemos de tener en cuenta que no procedería el archivo -por posible caducidad- porque esta resolución afecta al expediente (no solo a la presentada por el Sr. Carlos Alberto), y hemos dicho que el expediente se inició a instancia del Sr. Luis Manuel, aquí demandante.

El retraso solo podía comportar tener al Sr. Carlos Alberto por decaído en su derecho a cumplir con lo requerido. Pero esta resolución no se dictó por la Administración. Además cuando el Sr. Carlos Alberto presentó su documentación aún no había transcurrido el plazo de todos los requeridos, ya que otro de los peticionarios, el Sr. Paulino, disponía de plazo hasta el 5 de octubre de 1990.

Hemos de tener en cuenta que, tras la solicitud del Sr. Luis Manuel, y siguiendo lo establecido en el art. 4.2, el Colegio abrió un plazo de quince días para presentar otras solicitudes de autorización para el mismo municipio, añadiéndose ocho solicitudes más. Una vez presentadas, el Colegio entendió que todas las solicitudes disponían de los datos necesarios para la continuación del procedimiento y dispuso su tramitación simultánea (acumulación) si bien acordando la subsanación, requiriendo a los peticionarios en los términos que es de ver en el expediente administrativo.

Por todo lo dicho la presentación de la documentación por el Sr. Carlos Alberto, un día después, no produjo ninguna dilación puesto que todas las solicitudes del expediente habían de resolverse conjuntamente lo cual tuvo lugar finalmente el 3 de febrero de 1994. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2003 , cuando en su fundamento de derecho decimocuarto, nos dice que "No puede aceptarse la alegación de que la extemporánea presentación de los documentos acreditativos de los méritos determina la caducidad del trámite, pues los defectos en las solicitudes son subsanables con arreglo a las normas de procedimiento administrativo común y la Administración no declaró dicha caducidad, sino que aceptó la documentación presentada y entró en su conocimiento.".

Finalmente, respecto a esta cuestión, cabe añadir que la documentación presentada por el Sr. Carlos Alberto tenía virtualidad para acreditar hechos determinantes de la resolución impugnada, en tanto que estamos ante una solicitud en la que es preciso justificar el aumento de población, y además, ante la existencia de diversas solicitudes es preciso examinar los méritos, entre los cuales se halla el ejercicio profesional de los solicitantes.

Sexto.- Respecto al posible rechazo de la solicitud del Sr. Esteban, por tener una edad próxima a la jubilación, hemos de partir de que ésta circunstancia es determinante del fondo del asunto. En efecto, no es una mera cuestión formal de modo que la incidencia de la avanzada edad de uno de los peticionarios debe ser examinada en fase de resolución, extremo éste que también es motivo de impugnación y que, por razones sistemáticas, será examinado en último lugar.

Séptimo.- Seguidamente hemos de examinar si la forma en que el Colegio procedió a computar los méritos alegados en el supuesto de las solicitudes presentadas por varios peticionarios, en concreto la del Sr. Luis Manuel y Sr. Joaquín, vulneró las normas que regulan la autorización de la instalación de nuevas oficinas de farmacias.

Cabe partir de que la presentación de solicitudes por varios peticionarios (acumulación subjetiva) es conforme a la legalidad. El propio demandante presentó una solicitud individual y otra junto a otro peticionario (Sr. Joaquín). La primera fue designada en tercer lugar la segunda en cuarto lugar. Según el demandante las solicitudes presentadas por varios peticionarios han de comportar la suma de los méritos de todos ellos. Ello no solo no viene amparado en la normativa sino que es contrario a los principios que informan un proceso selectivo. Una cosa es que puedan presentarse solicitudes conjuntamente, y otra que, en estos casos, los méritos deban sumarse, pues de ser así se llegaría al absurdo de permitir la presentación de decenas de peticionarios con el fin de alcanzar la máxima puntuación.

Ciertamente la acumulación subjetiva en una misma petición no se regula en la normativa aplicable por lo que también existe un vacío sobre el modo de computar los méritos. Ahora bien, la Orden de 20 de noviembre de 1979, que regula los méritos o circunstancias a considerar en las solicitudes de instalación de oficinas de farmacia, en su art. 3.1 ofrece un criterio interpretativo que avala la actuación de la Administración demandada ya que incluso para un mismo peticionario nos dice que "En cualquier caso, cuando se trate de acreditar ejercicios profesionales de los establecidos en el artículo 1.º, sólo se computará el de mayor puntuación entre los que se hubieran desempeñado simultáneamente en el tiempo, con excepción de las funciones de titular Farmacéutico en Partido Farmacéutico". La propia Sentencia del Tribunal Supremo ya citada, nos dice al respecto que "No puede aceptarse, dada la doctrina sobre solicitudes que antes se ha expuesto, la acumulación de preferencias entre el recurrente y la persona que presentó solicitud conjunta con él". En consecuencia debe también desestimarse este motivo de impugnación.

Octavo.- Hemos de pasar a examinar la posible ilegalidad de la designa en primer lugar del Sr. Carlos Alberto por tener relación de parentesco con uno de los miembros de la Junta de Gobierno. El demandante viene a sostener por un lado una inusual tramitación - en tanto que el expediente estuvo paralizado- y una excesiva celeridad en la fase de resolución, lo cual vincula a que uno de los miembros de la Junta de Gobierno tenía relaciones de parentesco con el Sr. Carlos Alberto.

Recordar, en primer lugar, que la paralización del expediente se ajusta a la legalidad, tal como ha quedado dicho más arriba y por los efectos que la resolución del expediente instado al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , produce en el expediente iniciado con arreglo al régimen general, en tanto que, de resolverse la apertura con arreglo al mismo, podría incluso comportar el archivo de aquel abierto al amparo del régimen común, puesto que la farmacia abierta al amparo del art. 3.1.b) se computaría en la proporción habitantes/oficinas de farmacia.

Además, otra precisión: como en todos los Colegios Profesinales los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Barcelona se eligen democráticamente por los colegiados, siendo sus Estatutos los que regulan todo el procedimiento electoral.

Y mediante simples alegaciones no cabe imputar a la composición de la Junta bajo cuyo mandato se presentó la solicitud (que actuó desde el 22 de diciembre de 1987 al 5 de marzo de 1991) ni a la posterior (que actuó desde el 5 de marzo de 1991 al 25 de enero de 1994) que hubieran paralizado el expediente a la "espera" de que en la siguiente Junta saliera elegido el Sr. Sebastián, hijo del Sr. Carlos Alberto (que actuó desde el 25 de enero de 1994, hasta, cuanto menos, la fecha de la certificación, a 2 de febrero de 1996).

Tampoco existe ninguna norma, la cual habría de tener rango legal por su carácter limitativo de derechos, que impida el ejercicio profesional libre y la libertad de establecimiento ( acorde en estos casos con la normativa vigente en cada momento dada la regulación de la apertura de las oficinas de farmacia) por un pariente de un miembro de la Junta del Colegio.

Dicho esto, lo verdaderamente determinante es dilucidar tanto si Sr. Sebastián participó en la resolución del acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio (confirmada, no lo olvidemos por la Administración autonómica) como si, aun en caso de estar ausente de dicha sesión, pudo incidir en la resolución a favor de su padre.

Y para ello hemos de atenernos al resultado de la prueba practicada. La carga de la prueba, sin ninguna duda, corresponde a quien alega los hechos, y en este caso, los alegó el demandante. Ninguna certificación interesó sobre la composición de la Junta en la sesión de 3 de febrero de 1994, pues el mero hecho de ser miembro de la Junta no es suficiente para entender que a cada sesión acudan todos los miembros, y menos aún que deban acudir todos y que deban adoptarse los acuerdos por todos los miembros del órgano colegiado. Frente a ello, tenemos que Sr. Sebastián testificó en autos y preguntado sobre si votó favorablemente en la sesión del Colegio objeto de impugnación, manifestó que no es cierto porque "ese día no formó parte de la sesión", por ello, el Tribunal entiende acreditado el hecho de que Sr. Sebastián no participó en la sesión de 3 de febrero de 1994.

Y sobre la posible incidencia en el resultado de dicho acuerdo ni siquiera se ha intentado presentar prueba alguna (confesión, testifical de los miembros de la Junta, etc.) que hubiera podido, cuanto menos, ensombrecer la objetividad de la resolución acordada por el Colegio. Ello nos ha de llevar a desestimar también este motivo de impugnación, con los efectos consiguientes en orden a mantener al Sr. Carlos Alberto como primer designado, en tanto que no se han impugnado los méritos alegados ni su valoración.

Noveno.- Lo hasta ahora dicho, ya habría de comportar la desestimación del recurso, pues de todo lo dicho cabe concluir que la designa en primer lugar del Sr. Carlos Alberto es conforme a derecho, debiendo destacarse que en ejecución de la resolución impugnada, pues el actor no solicitó la suspensión, procedió a la apertura de la oficina de farmacia el 8 de marzo de 1996, según certificado de 14 de mayo de 1996 aportado por la representación del codemandado junto al escrito de conclusiones.

Ahora bien, el Tribunal considera también necesario hacer un examen de la alegada improcedencia de designar al Sr. Esteban en segundo lugar por cuanto el demandante entendió que la edad próxima a la jubilación constituía un abuso de derecho en fraude de ley. Hemos de partir de que el Sr. Esteban presentó su solicitud junto a otra peticionaria que no ostentaba méritos para ello; por ello, y siguiendo los criterios arriba expuestos, solo se pudieron tener en cuenta los méritos del Sr. Esteban. Este Tribunal emplazó tanto al Sr. Esteban, al parecer ya fallecido, y a sus legítimos herederos o causahabientes, como a la Sra. Marina, quienes no comparecieron por lo que si bien la no personación en autos no puede ser tenida como una confesión de los hechos lo cierto es que tal conducta, especialmente la de la Sra. Marina (que prestó declaración como testigo, folio 134 y 121), sí ha de ser valorada por el Tribunal conjuntamente con los hechos y pruebas existentes en autos.

Es significativa la edad del Sr. Esteban (a pesar de que como nos hallamos ante el ejercicio libre de una profesión que no tiene data límite de jubilación razón por la que no todos los farmacéuticos se jubilan -según se desprende del informe del folio 136), así como su trayectoria profesional, según informe del Colegio que evidencia los múltiples traslados (folio 139). Además, la Sra. Marina, preguntada sobre si para el caso de que les hubiera sido concedida la autorización (se entiende en primer lugar) ella sería la encargada de la explotación de la misma ya que al Sr. Esteban, dada su edad y la ocupación en otra oficina, le sería imposible nos dice que lo ignora, contestando también en forma evasiva a la tercera pregunta relativa a que conocía y le constaba la intención de jubilación del Sr. Esteban. Todo lo dicho nos ha de llevar, como nos decía el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de noviembre de 2003 , a entender que sí tenía fundamento la existencia de abuso de derecho por parte de los solicitantes Sr. Esteban y Sra. Marina, habida cuenta las circunstancias concurrentes, por lo que respecto a este motivo el recurso sí habrá de ser estimado.

Décimo.- Que no obstante no procede imponer las costas causadas en este proceso al amparo del art. 131 de la LJCA de 1956 .

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso contencioso - administrativo interpuesto por D. Luis Manuel contra la Resolución arriba indicada así como el Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos que confirma en el sentido de anular el segundo orden de prioridad efectuado a favor del Sr. Esteban y de la Sra. Marina, debiendo corregirse el orden de los sucesivos a partir del tercero a favor del Sr. Luis Manuel, que pasará a ocupar el segundo lugar, y así sucesivamente.

2º) Desestimar las demás pretensiones formuladas en la demanda.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de noviembre de 2005, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.