Sentencia Administrativo Nº 10436/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 681/2006 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00223/2010

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

Badajoz, a 12 de julio de 2010

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de MODIFICACION

MEDIDAS 1004/2009, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo

RECURSO DE APELACION (LECN) 302/2010, en los que aparece como parte apelante, Carlos Antonio ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCA NIEVES GARCIA, asistido por el Letrado D. YOLANDA

SAENZ GALEANO, y como parte apelada, Enma Y Celso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA GERONA DEL CAMPO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO FALERO

GARCIA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora interesó se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se acuerde modificar la mediada contenida en la Sentencia nº 106, de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz , relativa a la pensión alimenticia fijada a favor de Don Celso y, de conformidad con la alteración de las circunstancias, se acuerde modificarla.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Nieves García en nombre y representación de d. Celso y Dña. Enma sin hacer pronunciamiento en cuanto a las cosas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.993, 5 de mayo de 1997 EDJ1997/3485 , 31 de marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 EDJ1997/6855 ).

Quinto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se minore la pensión de alimentos de acuerdo con los solicitado en el suplico del escrito de demanda.

Alega, en esencia, que la existencia del nuevo hijo no fue temida presente en la sentencia de divorcio y que su situación económica ha variado.

Sexto-. La recurrente alega que la sentencia de instancia yerra en la valoración de la prueba, pero no lo demuestra. Los hechos de alega la recurrente para sustentar su recurso han sido ya valorados, y con acierto, en la sentencia impugnada, razón por la que su simple reiteración en este recurso no puede justificar en modo alguno la revocación de la sentencia de instancia que solicita. Lo cierto es, como se dice en la sentencia impugnada, que el hijo alegado ya existía cuando se dictó la sentencia de divorcio, razón por la que su existencia no puede ser valorada ahora como circunstancia nueva. Y respecto a la actividad laboral, como autónomo que es, si sólo trabaja seis meses al año será porque puede permitírselo, y está valoración parece razonable además de que no se desvirtúa por la recurrente. Y en cuanto a sus ingresos, tampoco rebate la sentencia impugnada cuando esta afirma que cuando se produjo la sentencia de separación ganaba la mitad de lo que ahora manifiesta percibir. Todo ello justifica que la sentencia deba ser confirmada por su propio fundamentos.

A mayor abundamiento debe apostillarse, como recoge la sentencia de instancia, que la peor situación económica de la pareja del actor no puede oponerse a la obligación alimenticia legalmente reconocida a favor del hijo de este. Y, de otra parte, la exigüidad de la pensión alimenticia propuesta por la recurrente en favor del hijo, que como dice la sentencia supone la cantidad de un euro por día, no permitiría a este atender ni a sus más elementales necesidades. Con todo ello es claro que la sentencia dictada en la instancia no ha incurrido en el error de valoración de la prueba que le imputa la apelante.

Séptimo-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Octavo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC. No obstante ello, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida no procede hacerse expresa imposición de las causadas en el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 1004/2009 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada, no procediendo la devolución del deposito constituido para recurrir al apelante.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.