Sentencia Administrativo Nº 10216/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 396/2007 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10216/2010

Recurso: 396/2007

Ponente: Sr. Ricardo Sánchez Sánchez

SENTENCIA Nº 10216

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN SEXTA (E)

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Ilma. Sra. Dª. Carmen Álvarez Theurer

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veinticinco de febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 396/2007 interpuesto por una Letrada (y seguido posteriormente por el Procurador Don Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de DON Leopoldo , DOÑA Manuela , DOÑA María Purificación y DOÑA Fidela , contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 5 de septiembre de 2006, dictada en el expediente NUM000 , en la que se sancionó a la recurrente por alumbramiento de aguas.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo y seguidos los trámites pertinentes, se formalizó demanda por la parte actora y, tras hacer en ella las alegaciones que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día se dictase sentencia por la que se declarase nula la resolución impugnada y dejase sin efecto la sanción en ella impuesta a los demandantes.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda y, tras hacer las alegaciones que consideró oportunas, terminó suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de los medios probatorios declarados pertinentes, hicieron sus conclusiones las partes y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 24 de febrero de 2010 , en la que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos con los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1) La entidad demandante, en fecha 2 de agosto de 1.971 obtuvo la autorización necesaria para la ejecución el alumbramiento de aguas subterráneas para usos agrícolas en el pozo ubicado en la finca correspondiente a la Parcela NUM001 del Polígono NUM002 de Alcobendas (Madrid) (página 55 del Expediente Administrativo). Del contenido de dicha concesión administrativa, se deduce su inscripción de oficio en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de Madrid con fecha 2 de agosto de 1.971.

2) Tras denuncia de la Guardia Civil de fecha 11 de julio de 2005 se inició expediente sancionador frente a DIRECCION000 , CB. por alumbramiento de aguas de un pozo de 200 m. de profundidad aproximadamente, mediante bomba eléctrica vertical sumergida de 10 C.V. de potencia, con destino a riego de jardín y limpieza, según informe de los Servicios Técnicos de este Organismo, en T.M. de Alcobendas (Madrid), sin autorización administrativa.

3) El expediente terminó con la resolución de 5 de septiembre de 2006 de la Confederación Hidrográfica del Tajo, por la que se impuso a los recurrentes la sanción de 6.100 euros de multa, por los hechos antes expuestos, con a obligación de restituir el terreno a su estado anterior, y la obligación expresa de seguir aprovechando las aguas en tanto no se proceda a su legalización a instancia del interesado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

SEGUNDO.- Hay que partir de que el agua es un bien escaso y que, por tanto, su uso debe estar regulado. En ese sentido el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, S 29-11-2000, rec. 4821/1993 . Pte: Ledesma Bartret, Fernando, expuso que "como dice la Exposición de Motivos de la L.A. de 1985 , el agua es un recurso natural escaso, indispensable, irreemplazable, no ampliable por la sola voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos. Es también un recurso unitario. Todas estas peculiaridades implican la calificación jurídica del recurso como bien de dominio público estatal, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo. Tal planteamiento impone la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho a apropiárselas que concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase. Esta declaración no afecta necesariamente a los derechos adquiridos sobre las aguas subterráneas, alumbradas al amparo de la legislación que se deroga, dado el planteamiento opcional de integración en el nuevo sistema que la Ley establece en su Disposición Transitoria Tercera .

La conservación del agua y su correcta gestión constituyen para nuestra sociedad un imperativo social, económico y ambiental. Por ello, la Ley 46/1999, de 13 de diciembre (ciertamente, no aplicable a nuestro caso) introduce instrumentos jurídicos tendentes al ahorro del recurso, para lo que se ha tenido en cuenta la intensísima sequía padecida por nuestro país en los años 90. Quiere todo ello decir que las interpretaciones jurídicas que propugnan un ahorro del consumo del agua se encuentran a favor de los intereses públicos que debe satisfacer toda Administración competente, en este caso la Administración del Estado" (...) "La L.A establece que "los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera (núm. 1 ). También establece esta Disposición que "Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por su titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente", y que "el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca" (núm. 2)".

La Ley de aguas vigente en el año 1978, cuando se hizo el pozo disponía:

Art. 18 : Pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad las aguas subterráneas que en él hubiera obtenido por medio de pozos ordinario.

Art. 19 : Todo propietario puede abrir libremente pozos ordinarios para elevar aguas dentro de sus fincas, aunque con ello resultasen amenguadas las aguas de sus vecinos.

Art. 20 : Para los efectos de esta Ley se entiende que son pozos ordinarios aquellos que se abren con el exclusivo objeto de atender al uso doméstico o necesidades ordinarias de la vida.

Art. 22 : Cuando se buscare el alumbramiento de aguas subterráneas por medio de pozos artesianos, por socavones o de galerías, el que las hallare e hiciera surgir a la superficie del terreno será dueño de ellas a perpetuidad."

Los preceptos legales transcritos no dejan lugar a dudas de que todo propietario podía abrir libremente pozos ordinarios para elevar aguas dentro de sus fincas y, de las aguas que hiciere surgir a la superficie dentro de su terreno, sería dueño a perpetuidad. Ningún requisito administrativo, ni autorización o concesión, ni inscripción en ningún registro se exigían en aquella fecha para el alumbramiento de pozos.

Sin embargo, fue la Ley de Aguas de 29 de agosto de 1985, que entró en vigor el día 1 de enero de 1986 y que derogó la hasta entonces vigente de 1879, la que estableció para el alumbramiento de aguas subterráneas la necesidad de concesión administrativa (arts. 65 y ss., en relación con el art. 65 y ss.).

Y también estableció la llevanza de un Registro de aguas en el que se inscribirán de oficio las concesiones de agua que se concedan, así como los cambios que se produzcan en su titularidad o en las características (art. 72 ).

Pues bien, nos encontramos con que, en la legislación vigente:

1) Es infracción "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa" (art. 116 .b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio .

En el art. 117 del mismo texto legal se detalla que las infracciones se graduarán reglamentariamente, y que para la imposición de sanciones menos graves y leves será competente el organismo de cuenca (en este caso la Confederación Hidrográfica del Tajo), correspondiendo a las primeras una multa de 6.010'12 hasta 30.050'61. A la recurrente se la sancionó por falta menos grave con una multa de 6.100 ?.

2) El Reglamento de Dominio Público Hidráulico detalla las infracciones menos graves y leves, y en su art. 316 .c) se califica como tal a "la derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos dos últimos supuestos, exista requerimiento previo del Organismo de cuenca en contrario".

3) El art. 54.2 TRLA (art.52.2 de la antigua Ley de Aguas 29/1985 . con idéntica redacción), dispone que "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización". En similares términos se expresa el art.84.2 del Reglamento .

Pero, junto a todo ello, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, en su Disposición Tercera disponía:

"1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda .

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

En la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley se dispone:

"1. En el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de algún derecho conforme a la legislación que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte, podrán acreditar el mismo, así como el régimen de utilización del recurso, ante el Organismo de cuenca, para su inclusión en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho régimen será respetado por un plazo máximo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria para la Administración hacia quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposición transitoria les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad, y en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

En consecuencia, de esos artículos se deriva que la parte actora incumplió el deber de comunicar el pozo y el alumbramiento de aguas que se hacía con él, aunque mantuviese su titularidad en la misma forma que lo venía haciendo hasta la Ley de Aguas. Y que, la consecuencia de ello es que no puede gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo tiene dicho:

1) Sec. 5ª, S 25-11-2008, rec. 7153/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael: "Las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la L.A . se refieren al reconocimiento, con distintos efectos según los casos, de derechos de aprovechamiento de aguas que según la legislación anterior era de propiedad privada y concede a sus titulares un plazo de tres años para hacerlos valer si se trata de inscribirlos en el Registro de Aguas".

2) Sec. 5ª, S 15-12-2005, rec. 7168/2002 . Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto: "El indicado artículo 195.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/86, de 11 de abril, viene a desarrollar lo establecido en la aludida Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , como esta Sala del Tribunal Supremo tuvo ocasión de aclarar en su Sentencia de fecha 9 de junio de 2004 (recurso de casación 342/2002 ), expresando que "no cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas".

Sigue declarando la misma Sentencia que "tampoco es objetable que mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Pública Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas".

En idéntica Sentencia señalamos que "la interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace al título que acredite su derecho al aprovechamiento, no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo".

En dicha Sentencia, en coherencia con lo declarado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1988, de 29 de noviembre (recurso núm. 824/1985 ), indicamos que lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica que no se otorgue a los aprovechamientos, incluidos obligatoriamente en el Catálogo, la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Finalmente, para evitar equivocadas interpretaciones de los preceptos contenidos en las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas 29/1985 explicamos en aquella nuestra Sentencia de 9 de junio de 2004 (recurso de casación 342/2002 ) que, aunque es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado el titular obligado a declarar el aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo".

3) Sec. 3ª, S 2-4-2001, rec. 1772/1994 . Pte: Ledesma Bartret, Fernando: "Lo que el art. 195.2 del R.D. P.H . impone es un deber, el deber de declarar la existencia de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas".

(...) " 1ª) La declaración obligatoria de tales aprovechamientos sólo pretende una función fiscalizadora, y por tanto no afecta a la naturaleza dominical de las aguas por carecer de carácter constitutivo alguno, ya que el Catálogo, a diferencia del Registro de la Propiedad, no es un Registro con efectos civiles sino simplemente administrativos sin efectos sustantivos sobre las titularidades privadas.

2ª) Lo que se pretende es simplemente acceder al Catálogo de aguas privadas, y ello no afecta en nada a la configuración civil de la titularidad precarial que ostenta la parte recurrente (por cuanto que esta permanece intacta, acceda o no al Catálogo)".

(...) "Ni las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la L.A. de 1985 , ni el art. 195 de R.D.P.H , ni los artículos del Código Civil antes citados han sido vulnerados por la sentencia recurrida, la cual reconoce el derecho a obtener la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas, que no la inscripción en el Registro de Aguas, manteniendo la titularidad del aprovechamiento en la misma forma en que se hallaba al tiempo de su solicitud".

De lo expuesto se deriva que la parte demandante puede ostentar la titularidad del aprovechamiento, pero para poder alumbrar aguas necesita tener la concesión administrativa, posterior a la Ley de Aguas, que no posee. Procede, en consecuencia, declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada pues el sentido de la norma es evitar el uso abusivo de las aguas (art.3.1 CC , interpretación teleológica), abuso que se produce en el caso de alumbrarlas sin dar de ello noticia al correspondiente Organismo de Cuenca (Confederación Hidrográfica del Tajo), a los efectos de determinar la corrección o no a derecho del uso.

TERCERO.- Examinada la correcta apreciación jurídica de los hechos, y su perfecto encaje en el tipo infractor, se viene a alegar en la demanda una pretendida falta de proporcionalidad en la fijación del quantum de la sanción, lo cual tampoco puede apreciarse en el caso presente.

En efecto, debe partirse del hecho de que la sanción mínima imponible podía ser de 6.010'12 ?, y que la que se ha impuesto lo ha sido por un importe de 6100 ?. Es decir, la proporcionalidad de la sanción se demuestra atendido el hecho de que la falta de autorización es incuestionable.

En este punto debe indicarse que para que una sanción sea proporcionada la jurisprudencia exige (v.gr., SSTS 16-12-94 y de 30-9-1995 ) dos requisitos, que se resumen en que la actividad administrativa pondere adecuadamente las circunstancias concurrentes v que la sanción se imponga dentro de los límites establecidos por la norma. Cumpliéndose ambos requisitos, la Administración goza de una margen de discrecionalidad para imponer la sanción, sólo limitado por lo antedicho, por lo que si en el caso presente la CHT ha realizado la ponderación indicada, y la sanción se encuentra a la mitad del límite mínimo, no puede sino colegirse la proporcionalidad de la misma.

Es debido a ello que la sanción impuesta está ajustada a Derecho y procede desestimar la demanda.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 396/2007 interpuesto por una Letrada (y seguido posteriormente por el Procurador Don Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de DON Leopoldo , DOÑA Manuela , DOÑA María Purificación y DOÑA Fidela , contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 5 de septiembre de 2006, dictada en el expediente NUM000 , en la que se sancionó a la recurrente por alumbramiento de aguas. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.