Sentencia Administrativo Nº 10192/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 69/2007 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10192/2010

Recurso: 69/2007

Ponente: Sr. Ricardo Sánchez Sánchez

SENTENCIA Nº 10192

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN SEXTA (E)

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Ilma. Sra. Dª. Carmen Álvarez Theurer

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veinticinco de febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 69/2007, interpuesto por D. Eutimio , Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S.A, contra la desestimación presunta del recurso presentado contra las resoluciones de la Secretaría General de Transportes de 27-6-2006, y 12-7-2006, por las que se imponen a la entidad recurrente la obligación específica de intercambiar los billetes de transporte por causa de utilidad pública e interés social en los trayectos de navegación exterior entre Algeciras-Tánger los días y horas que se señalan en ella.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, defendida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, tras emplazarse a la parte demandante para que formalizase la demanda, se presentó dicho escrito contra la contra la desestimación presunta del recurso presentado contra las resoluciones de la Secretaría General de Transportes de 27-6-2006, y 12-7-2006, por las que se imponen a la entidad recurrente la obligación específica de intercambiar los billetes de transporte por causa de utilidad pública e interés social en los trayectos de navegación exterior entre Algeciras-Tánger los días y horas que se señalan en ella y solicitando que se dictase sentencia por la que se anulasen y dejasen sin efecto las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda y solicitó que se desestimasen las pretensiones de la parte contraria.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 24 de febrero de 2010 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de destacar, de la prueba practicada, los siguientes antecedentes:

1) La "Operación Paso del Estrecho" -OPE- es el nombre que recibe el conjunto de actuaciones o dispositivo que realiza la Administración del Estado, a fin de hacer frente a la masiva afluencia de ciudadanos de origen norteafricano, procedentes de distintos Estados europeos, que utilizan los puertos marítimos españoles -y, entre ellos, el de Algeciras- para el desplazamiento de personas y vehículos hacia/desde puertos del Reino de Marruecos -entre ellos, el de Tánger-, dispositivo éste que se pone en funcionamiento todos los años.

2) La Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento, en Resolución de 27 de junio de 2006 (folios 5-8), acordó imponer a las empresas que realizan el transporte marítimo entre los Puertos de Algeciras y Tánger, la obligación específica de intercambiar los billetes de transporte durante el periodo de 30 de junio al 15 de septiembre de 2006, por causa grave de utilidad pública e interés social, imponiendo dicha obligación a los buques transbordadores convencionales.

3) Como complemento a la anterior Resolución, por la misma Secretaría General, en Resolución de 12 de julio de 2006 -folios 1-4 del expediente-, se impuso, igualmente, la obligación de intercambio de billetes a las empresas que operan con buques de gran velocidad entre los indicados Puertos de Algeciras y Tánger, si bien circunscribiendo dicha obligación a los días 22 de julio a 24 de julio de 2006 y 29 de julio a 1 de agosto de 2006.

4) Frente a ambas Resoluciones, la actora interpuso recurso de alzada sin que hubiera respuesta expresa al mismo.

SEGUNDO.- La parte recurrente ataca la legalidad de la resolución recurrida desde la perspectiva de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia .

Respecto del primer grupo de alegaciones, debe partirse de lo que dispone el artículo 7.4° de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante según el cual el Gobierno podrá determinar que navegación es de interés público, identificando interés público con navegación realizada con imposición de obligaciones de interés público.

Los artículos 7.4 y 81.2 de la Ley 27/1992 vinculan las navegaciones de interés público con la finalidad de garantizar la suficiencia de los servicios de transporte regular para los territorios españoles no peninsulares.

El Real Decreto 1466/1997 (sustituido por el Real Decreto 1516/2007 ) especificaba que navegación es de interés público para sujetarla al requisito de la autorización previa donde se imponían las obligaciones de servicio público.

El artículo 4 del Real Decreto 1466/1997 disponía que "En virtud de lo dispuesto por el artículo 7.4, en relación con el 6.1.h) de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, se declaran navegaciones de interés público los servicios de línea regular de cabotaje insular, entendiéndose por tal el transporte por mar de pasajeros o de mercancías entre puertos situados en la península y los territorios no peninsulares, así como el de estos últimos entre sí, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2.1).c) del Reglamento (CEE) 3577/92 ."

La Exposición de Motivos del Real Decreto 1466/1997 ya señalaba que "el artículo 149.1, 20ª y 21ª de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la marina mercante y sobre el régimen general de comunicaciones. Al amparo de estos títulos competenciales, la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, define en su artículo 7.4 las navegaciones de interés público como aquellas que se consideren precisas para asegurar las comunicaciones marítimas esenciales de la península, de ésta con los territoriales españoles no peninsulares y de éstos entre sí. Corresponde al Gobierno, en virtud de ese mismo precepto, determinar qué navegaciones sean de interés público con arreglo a esta definición, así como, de conformidad con la disposición final tercera , debe ser también el Consejo de Ministros quien, en desarrollo de esta previsión, determine las vías para garantizar la protección de dicho interés.

Por su parte, el Reglamento 3577/92 CEE, del Consejo, de 7 de diciembre , impone el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos de cabotaje. Permite, sin embargo, matizar la aplicación de este principio a los servicios regulares con destino u origen en islas y entre islas para los que afirma la posibilidad de establecer obligaciones de servicio público o garantizar su prestación mediante contrato. El hecho insular se perfila por tanto con características y peculiaridades cuya protección puede merecer, a juicio de cada Estado, sistemas especiales de protección.

Este es también el criterio seguido por este Real Decreto al declarar navegaciones de interés público todas las líneas regulares que discurren entre la península y las islas, las que unen la península con Ceuta o Melilla, así como las que comunican los territorios no peninsulares entre sí. La protección efectiva del interés público implícito en el mantenimiento de las comunicaciones regulares entre dichos territorios y entre cualquiera de ellos con la península, se garantiza a través de técnicas de intervención pública como la autorización y el contrato administrativo. De este modo, el establecimiento de líneas regulares calificadas como navegaciones de interés público requiere, como regla general, una autorización previa en la que figuran todas o alguna de las obligaciones de servicio público entre las permitidas expresamente por el Reglamento comunitario. Excepcionalmente, el Estado podrá celebrar contratos administrativos con el objeto de garantizar la adecuada prestación de servicios de comunicación para líneas regulares de cabotaje y satisfacer así, de forma inmediata, dicha finalidad pública competencia de la Administración General del Estado."

A la hora de determinar que se entiende por obligación de servicio público, el artículo 8 señalaba lo siguiente:

"1. Únicamente podrán ser consideradas obligaciones de servicio público las condiciones de la autorización de línea regular atinentes a los requisitos relativos a la regularidad, continuidad, capacidad de prestación del servicio y tripulación, y, eventualmente, a los puertos a servir, la frecuencia y, en su caso, las tarifas.

La imposición de obligaciones de servicio público habrá de fundarse, en todo caso, en razones objetivas de interés público debidamente justificadas por la necesidad de garantizar la suficiencia de servicio regular de transporte marítimo.

Estas obligaciones deberán imponerse de tal modo que no resulten discriminatorias entre empresas que presten servicios iguales o análogos en líneas coincidentes o semejantes, para evitar distorsiones en la competencia".

"3. Además de las obligaciones de servicio público a que se refiere el Reglamento 3577/92/CEE , fijadas en la autorización, la Dirección General de la Marina Mercante, en cumplimiento del artículo 83.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, podrá establecer obligaciones específicas de servicio público a las empresas navieras que realicen servicios de navegación de cabotaje por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. Esta exigencia dará derecho, en su caso, a las empresas afectadas a la percepción de la correspondiente compensación económica por los costes adicionales en que hubieran incurrido."

El artículo 4 señalaba igualmente que "la prestación de servicios regulares en navegaciones de interés público requiere el previo otorgamiento de autorización administrativa cuya validez queda condicionada al cumplimiento de las obligaciones de servicio público que imponga la Dirección General de la Marina Mercante".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001 y el Tribunal Supremo , mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2001 señalaron que, en aras de la máxima transparencia y objetividad, únicamente cuando quede acreditado que las fuerzas del mercado no ofrecen un servicio adecuado a los usuarios, deberán entrar en juego las obligaciones de servicio público, fijadas con criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios y previamente conocidas por los operadores marítimos. En consecuencia, se consideró que el artículo 4.1° del Real Decreto 1466/1997 era nulo por ser contrario al Reglamento (CEE) 3577/92 en tanto que se refería, como principio y fueran cuales fueran sus circunstancias, a todas las líneas marítimas entre la península y los territorios no peninsulares o de éstos entre sí, sin consideraciones relativas a la situación concreta de cada una de ellas.

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social por su parte, en su artículo 109 , modificó la regulación legal de esta materia, concretamente los artículos 7.4 y 81.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , en los que suprimió el requisito de la autorización administrativa previa para las navegaciones de interés público.

Finalmente el Real Decreto 1516/2007 , que deroga el Real Decreto 1466/1997, después de disponer en el artículo 7 que "la navegación de línea regular de cabotaje insular que transporte pasaje, vehículos en régimen de pasaje y carga rodada, entre puertos situados en la península y los territorios españoles no peninsulares, para los trayectos que figuran en el artículo 8.1 , se declara de interés público, a fin de garantizar la suficiencia de servicios" especifica en el artículo 8 lo que se entiende por obligaciones de servicio público: "Las obligaciones de servicio público previstas en este artículo, que tienen carácter de mínimos, son las indicadas a continuación (referidas a las frecuencias mínimas de los servicios) y para las líneas que igualmente se determinan", añadiendo el artículo 10 que "por causas excepcionales, debidamente justificadas, la Dirección General de la Marina Mercante podrá modificar, suprimir o imponer otras obligaciones de servicio público previstas en el Reglamento (CEE) 3577/92, del Consejo, de 7 de diciembre , a las empresas que realicen navegaciones de interés público, previa audiencia a los interesados con una antelación mínima de un mes."

Partiendo de las anteriores consideraciones, las obligaciones de servicio público se pueden definir como aquellas que se imponen a determinadas líneas regulares de cabotaje insular que transporte pasaje, vehículos en régimen de pasaje y carga rodada, entre puertos situados en la península y los territorios españoles no peninsulares para lograr el mantenimiento de las comunicaciones regulares entre dichos territorios y entre cualquiera de ellos con la península, que el armador comunitario en cuestión no asumiría o no lo haría en la misma medida ni en las mismas condiciones, si considerara su propio interés comercial y que se refieren a los requisitos relativos a la regularidad, continuidad, capacidad de prestación del servicio y tripulación, y, eventualmente, a los puertos a servir, la frecuencia y, en su caso, las tarifas.

Queda pues perfectamente delimitado qué se entiende por obligación de servicio público a los efectos del artículo 83.1° de la Ley 27/1992 con carácter general partiendo de la regulación que se recogía en el Real Decreto 1466/1997 y de forma mucho más restringida en el Real Decreto 1516/2007 que considera solo como obligaciones de servicio público las recogidas en sus artículos 8 y 10, por remisión al Reglamento 3577/92/CEE .

Las obligaciones que se imponen en la resolución recurrida poco a nada tienen que ver con las obligaciones de servicio público del artículo 83.1° de la Ley 27/1992 :

a) La obligación no tiene por objeto lograr el mantenimiento de las comunicaciones regulares entre territorios españoles no peninsulares y entre cualquiera de ellos con la península no solo porque las medidas se refieren en su mayor parte a líneas de navegación exterior (Algeciras-Tánger) sino sobre todo porque el objeto de las mismas no es mantener la comunicación regular entre dichos territorios (garantizar la prestación bajo condiciones de regularidad y continuidad, en términos del artículo 83.2° de la Ley 27/1992 ) sino otro bien diferente cual es facilitar el tránsito ordenado y rápido de los ciudadanos de origen magrebí que residen en países europeos y desean pasar su período vacacional en sus países de origen posibilitándoles un embarque fluido y constante de los ciudadanos conforme llegan los puertos. Se observa que el contenido de la obligación poco o nada tiene que ver con el objeto de las obligaciones de servicio público.

b) El contenido de la obligación entronca directamente con la intercambiabilidad de los billetes de transporte entre los ferrys convencionales y de gran velocidad y por tanto no se refieren al contenido típico de tales obligaciones en tanto en cuanto el mismo aparece dirigido a mantener la prestación bajo condiciones de regularidad y continuidad, como ocurre por ejemplo con las obligaciones de frecuencia mínimas que se recogen en el artículo 8 del Real Decreto 1516/2007 .

c) No se trata de obligaciones que el armador comunitario en cuestión no asumiría o no lo haría en la misma medida ni en las mismas condiciones, si considerara su propio interés comercial (como exige el artículo 2 del Reglamento 3577/92/CEE ), como lo demuestra el hecho recogido en el antecedente tercero de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13-6-2003 donde se hace constar expresamente que ya entre Transmediterránea, Buquebus y Euroferrys se llegó a un acuerdo de intercambiabilidad de billetes desde el 30-5-1998 para Transmediterránea y Euroferrys y desde el 1-4-2000 para Transmediterránea, Buquebus y Euroferrys, lo que pone de manifiesto que la recurrente ya había asumido mediante acuerdo con las otras compañías la obligación que ahora de forma unilateral se impone por la Administración.

El Tribunal de Defensa de la Competencia señala incluso que "en esta situación, con fecha 7 de marzo de 2002, la misma de formulación del PCH, las tres navieras presentaron ante el Servicio una solicitud de autorización singular para un «Sistema de intercambio de billetes y ordenación de horarios en la línea marítima Algeciras-Ceuta», reconociendo que reducía la competencia. Dicho Sistema supone un compromiso de las tres navieras para admitir a los pasajeros con billete de las otras compañías y el establecimiento de una programación ordenada de horarios, mientras que se garantiza la libertad de cada naviera para fijar las condiciones de comercialización y promoción de sus servicios a los precios de referencia, así como el acceso al Sistema, según se indica. El Servicio, tras realizar un minucioso análisis y la tramitación correspondiente, concluye que no procede la autorización por ser un acuerdo restrictivo de la competencia y no cumplir las condiciones del art. 3 LDC , lo que sí podría suceder para el período de la OPE y otros breves vacacionales, si bien señala que para estos períodos excepcionales no se ha formulado la solicitud."

Al contrario las medidas recurridas se enmarcan perfectamente en el artículo 83.2° de la Ley 27/1992 según el cual "la Administración competente podrá establecer obligaciones específicas a las Empresas navieras que realicen servicios regulares o no regulares de navegación interior, de cabotaje, exterior o extranacional por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. Esta exigencia dará derecho, en su caso, a las Empresas afectadas a la percepción de la correspondiente compensación económica por los costes adicionales en que hubieran incurrido."

En efecto, tal y como se refleja en la propia resolución recurrida, la medida adoptada reúne las características de las obligaciones descritas en el artículo 83.2° citado.

En primer lugar, no debe pasarse por alto que es la propia resolución la que vincula las medidas adoptadas con la posibilidad prevista en el artículo 83.2° por lo que, al menos desde un punto de vista formal, la propia resolución expresa su propia cobertura legal al señalar que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPEMM), en su artículo 83.2 prevé el establecimiento de obligaciones específicas a las empresas navieras que realicen servicios regulares o no regulares de cabotaje y de navegación exterior cuando existan causas graves de utilidad pública o interés social" y justifica la concurrencia en el caso concreta de dichas causas graves de utilidad pública o interés social.

En segundo lugar, en cuanto a su ámbito subjetivo, las obligaciones pueden imponerse a los servicios regulares o no regulares de navegación interior, de cabotaje, exterior o extranacional y la medida recurrida afecta a los servicios regulares de navegación exterior (Algeciras-Tánger), servicios que quedan dentro del ámbito de aplicación de la norma.

En tercer lugar la finalidad de las obligaciones impuestas está recogida en la propia norma que alude expresamente a motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. La medida recurrida se fundamenta en esta última cláusula general ("causas graves de utilidad pública o interés social") y así lo recoge expresamente en sus antecedentes y fundamentos de derecho al decir:

"La Operación Paso del Estrecho (OPE), destinada a facilitar el tránsito rápido y ordenado de ciudadanos de origen magrebí que residen en países europeos y que desean pasar su periodo vacacional en sus países de origen, es un conjunto muy complejo de actuaciones administrativas de diferentes Ministerios y organizaciones no gubernamentales en las que la coordinación resulta decisiva.

Elemento fundamental de dicha operación es la existencia de medios de transporte idóneos para realizar la travesía marítima, así como de facilidades para que los tiempos de espera de las personas que desean embarcar se reduzca al mínimo indispensable, máxime cuando el número de personas y vehículos implicados es numeroso y los factores ambientales, en especial el calor, no aconsejan dilatados tiempos de demora en el embarque.

En este sentido, procede señalar que en la OPE de 2005 el número de pasajeros fue de 2.895.881 y el de vehículos de 728.932, lo que constituye una singularidad a nivel mundial, pues se concentra en un período corto de tiempo, y con cantidades muy significativas en determinados días, concretamente, el día 1 de agosto de 2005 se transportaron entre Algeciras y Tánger 25.232 pasajeros y 7.282 vehículos.

Habida cuenta de las importantes consecuencias negativas que para la salud y el bienestar de las personas y para el orden público conllevaría la espera prolongada en demanda de embarque -así como los problemas inherentes a la congestión de las infraestructuras-, todo ello con efectos no deseados que ya se produjeron en el pasado, cuando no se practicaba el mecanismo de la intercambiabilidad de billetes, resulta necesario convenir en la utilidad pública de que los billetes de las diferentes empresas navieras que participan en este puente marítimo sean intercambiables."

En definitiva, la resolución hace referencia a la situación excepcional que se produce en los días señalados en ella (y en general en todos aquellos días que coinciden con los períodos vacacionales, como se demuestra de la documental que aporta la recurrente) en los que para evitar peligros y riesgo no solo potenciales sino también constatados en el pasado referidos a personas y bienes y en general para el orden público se hace necesaria la adopción de una serie de medidas entre las que se encuentra la intercambiabilidad de billetes que se limitan a los días en los que se prevé mayor afluencia de personas y vehículos. Así la resolución expone:

"Las obligaciones impuestas en esta Resolución resultan directamente de una norma con rango de Ley como es la LPEMM. Estas obligaciones no sólo abarcan la intercambiabilidad de billetes, sino que se extienden a aquellas otras que resultan accesorias e imprescindibles para hacer viable la Operación y alcanzar los mencionados objetivos de interés social y evitar alteraciones del orden público, a través de una adecuada ordenación del tráfico marítimo.

Las obligaciones accesorias e imprescindibles para ello hacen referencia tanto a la planificación de los horarios de entrada y salida, que deberán someterse a las autorizaciones pertinentes, a fin de que se respeten los criterios de reducción al máximo de los tiempos de espera y utilización eficiente de las infraestructuras portuarias saturadas durante la OPE, como a la necesidad de disponer de mecanismos de compensación y garantías mutuas de cobro de los billetes intercambiados."

En cuarto lugar y entroncando directamente con lo anterior se trata de medidas de contenido diverso, como lo demuestra el hecho de que la medida referida a la intercambiabilidad de billetes se enmarque dentro de un ámbito más amplio de medidas que se especifican en la propia resolución (y que no coinciden exactamente con las que recoge el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 13-6-1993) ya que como resulta de los preceptos citados anteriormente el artículo 83.2° de la Ley 27/1992 (ni su desarrollo reglamentario) no limita a priori el contenido que hayan de tener las citadas obligaciones específicas a diferencia de lo que ocurre en el artículo 83.1° en el que tanto el Real Decreto 1466/1997 como el Real Decreto 1516/2007 determinan el contenido de las obligaciones de servicio público (frecuencia, regularidad, continuidad, capacidad de prestación del servicio y tripulación, puertos a servir y tarifas).

En definitiva, el tenor de la Ley es lo suficientemente amplio como para que previa constatación de que se dan las circunstancias habilitantes contempladas en el artículo 83.2° de la Ley 27/1992 referidas al ámbito subjetivo y a la finalidad, pueda imponerse cualquier obligación con contenido diverso, ya que el mismo no está limitado a priori, con tal de que se aplique a cualquiera de los destinatarios previstos en la norma y persiga cualquiera de las finalidades previstas en ella. A diferencia de lo que ocurre con las obligaciones de servicio público del artículo 83.1° , el artículo 83.2° es lo suficientemente amplio como para poder subsumir dentro de su ámbito de aplicación la medida adoptada.

Por lo demás, al no tratarse de una obligación de servicio público deben decaer todas las alegaciones que parten de dicha consideración y que se realizan en la demanda relativas a la necesidad de información previa, la necesidad de aplicar las medidas solo a la navegación de cabotaje, las consideraciones sobre proporcionalidad.

Concretamente, la medida al estar amparada en el artículo 83.2° y no en el 83.1° de la Ley 27/1992 puede referirse tanto a la navegación exterior como a la de cabotaje así como a los servicios regulares o no regulares.

Tampoco son trasladables las consideraciones que se realizan en la demanda sobre el principio de proporcionalidad toda vez que para justificar la aplicación de este principio parte el recurrente de una sentencia del TJUE de 20-2-2001 y una Comunicación de la Comisión 2001/C/17/06 referidas ambas a las obligaciones de servicio público y por tanto no aplicables al presente caso. El artículo 83.1° no contempla la aplicación del principio de proporcionalidad, ni siquiera contempla expresiones como "adecuadas, suficientes, pertinentes" ni tampoco tales obligaciones tienen naturaleza sancionadora por lo que no se sujetan al principio de proporcionalidad.

La imposición de las obligaciones específicas tan solo exige constatar que concurren "causas graves de utilidad pública o interés social", circunstancia que ha quedado perfectamente acreditada en la resolución recurrida.

En cualquier caso, en aras a procurar la menor intervención posible; la obligación de intercambiar billetes se circunscribe, exclusivamente, a los días en que se prevé mayor afluencia de personas y vehículos y se contempla como la medida más adecuada para hacer viable la Operación y alcanzar los mencionados objetivos de interés social y evitar alteraciones del orden público, a través de la adecuada ordenación del tráfico marítimo, así como la imposición de obligaciones accesorias e imprescindibles referentes a la planificación de los horarios de entrada y salida para reducir al máximo de los tiempos de espera y permitir la utilización eficiente de las infraestructuras portuarias saturadas durante la OPE, así como a las referidas a la necesidad de disponer de mecanismos de compensación y garantías mutuas de cobro de los billetes intercambiados, circunstancias que aparecen recogidas más específicamente en la comunicación del Director General de Marina Mercante que complementa la resolución recurrida en la que se dice expresamente:

"Una adecuada planificación de horarios de salida y entrada de buques [...] autorizada por las Autoridades Portuaria y Marítima. Esta planificación deberá ajustarse a los principios de reducción al máximo de los tiempos de espera y de optimización en el uso eficiente de las infraestructuras portuarias disponibles, al límite de su capacidad durante la OPE, garantizando la seguridad marítima y de la navegación.

Un mecanismo de coordinación y compensación que, basado en el régimen tarifario de los servicios de transporte prestados por las diferentes empresas, establezca garantías de cobro de los mismos y asegure la estabilidad y permanencia del sistema de intercambio establecido a lo largo del desarrollo de la OPE".

En definitiva, la actuación de la Administración no se limita a la intercambiabilidad de billetes, medida insuficiente por si sola sino que, en contra de lo que señala el recurrente se complementa con otras medidas también necesarias como la planificación de .horarios de salida y entrada de buques, la reducción al máximo de los tiempos de espera y la optimización en el uso eficiente de las infraestructuras portuarias disponibles, al límite de su capacidad durante la OPE.

La medida adoptada no se sujeta al principio de proporcionalidad pero se ha adoptado teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y procurando la menor intervención posible, facilitando el tránsito de viajeros (que es la finalidad última de esta medida) mediante un complejo sistema, que obra en el expediente, dentro del cual se incardina la medida recurrida.

Por lo que respecta a la necesidad de una compensación ya se ha señalado que se prevé "un mecanismo de coordinación y compensación que, basado en el régimen tarifario de los servicios de transporte prestados por las diferentes empresas, establezca garantías de cobro de los mismos y asegure la estabilidad y permanencia del sistema de intercambio establecido a lo largo del desarrollo de la OPE".

La resolución debatida no adolece de indeterminación o inconcreción, sino que estable un régimen flexible. La mera lectura del mecanismo económico que se califica de impreciso no parece que lleve, de entrada, a la conclusión a la que llega el recurrente ya que se establecen unos parámetros claros y concretos y un resultado bien determinado que se debe alcanzar, si bien con una cierta flexibilidad en los medios.

En cualquier caso, la posible compensación de los eventuales costes adicionales, ya se contempla "ex lege" y se entiende que procederá, en su caso, previo expediente en el que se acrediten fehacientemente tales costes adicionales, cuestión que no deriva automáticamente del cumplimiento de la resolución debatida (o dicho de otro modo, esta "no causará forzosamente perjuicios irremediables"). De hecho, ya en épocas anteriores y de forma voluntaria, la empresa había venido llevando a cabo prácticas de intercambio de billetes con otras navieras en la Operación paso del Estrecho, sin que se haya acreditado sobrecoste alguno como consecuencia de tales prácticas.

Finalmente, por lo que se refiere al requisito de la información previa por la Administración de la medida adoptada al sujeto afectado por la misma, este solo es exigible respecto de las obligaciones de servicio público tal y como se desprende del artículo 10 del Real Decreto 1516/2007 respecto de las obligaciones de servicio público adicionales, exigencia no trasladable al resto de las obligaciones que no tienen esta naturaleza, ni a las obligaciones de servicio público del artículo 8 del Real Decreto 1516/2007 ni a las obligaciones específicas del artículo 83.2° de la Ley 27/1992 .

TERCERO.- Respecto de las alegaciones referidas a la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia , se ha demostrado la relación directa de la resolución debatida con la Ley 27/92 y, por consiguiente, su inclusión en las excepciones del artículo 2.1° de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia , cuyas prohibiciones no serían por tanto de aplicación a la resolución de la Secretaría General de Transportes objeto del presente recurso.

En este sentido, en la propia resolución recurrida se dice expresamente: "Las obligaciones impuestas en esta Resolución resultan directamente de una norma con rango de Ley como es la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante" (Párrafo Sexto de los Fundamentos de Derecho).

En la medida en que la obligación resulta de la aplicación de una disposición legal, dicha obligación, de ser lesiva para la competencia, encontraría cobertura en el artículo 2.1° de la Ley 16/1989 .

Por la misma razón, no sería necesaria tampoco una autorización singular del Tribunal de Defensa de la Competencia toda vez que la medida no surge de un acuerdo entre particulares que, como tal si necesitaría la autorización del artículo 3 de la Ley 16/1989 , sino que se resulta de la aplicación de una Ley por lo que, amparada en el artículo 2.1° no precisa autorización singular.

En cualquier caso, resulta más que discutible que la medida adoptada lesione la competencia. Basta para ello acudir a la lectura de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13-6-2003 que aporta el propio recurrente, de la que extractamos las siguientes afirmaciones:

1) De los antecedentes de hecho:

"TERCERO. Con fecha 7 de marzo de 2002 y a la vista de las actuaciones practicadas, el Servicio formuló el Pliego de Concreción de Hechos que concluía con la consideración de que las tres navieras eran autoras de una infracción del art. 1 LDC «consistente en haber adoptado un acuerdo de precios para el servicio de transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras, reforzado por un acuerdo de intercambiabilidad entre los billetes de las respectivas compañías». En dicho Pliego el Servicio realizó la valoración jurídica que se transcribe literalmente a continuación: [...] Lo anterior cuadra perfectamente en el presente caso, en el que el acuerdo de intercambiabilidad de billetes ha sido simultáneo con el de tarifas, en un caso, o ha seguido a este último al cabo de unos meses, en otro, como ya se ha apuntado. Y si bien no se puede ignorar que el acuerdo de intercambiabilidad reporta ventajas a los usuarios en determinadas fechas de gran afluencia de pasajeros y vehículos, al permitir el embarque en el primer barco disponible sin tener que esperar al de la compañía a que corresponda el billete comprado, no parece que se encuentre justificada la extensión de la intercambiabilidad fuera de los meses en que se desarrolla la OPE. [...] Este Servicio tiene en cuenta, no obstante, las especiales circunstancias que concurren en el mercado analizado durante determinados momentos del año (OPE) y considera que determinadas prácticas podrían ser susceptibles de autorización singular si los participantes así lo solicitaran, siempre que se ajustasen a los requisitos previstos en el artículo 3 de la LDC y si el Tribunal de Defensa de la Competencia así lo estimase.

CUARTO Con la misma fecha de 7 de marzo de 2002 las tres navieras presentaron ante el Servicio una solicitud de autorización singular para un «Sistema de intercambio de billetes y ordenación de horarios en la línea marítima Algeciras-Ceuta». Dicho Sistema supone un compromiso de las tres navieras para admitir a los pasajeros con billete de las otras compañías y el establecimiento de una programación ordenada de horarios, mientras que se garantiza la libertad de cada naviera para fijar las condiciones de comercialización y promoción de sus servicios, así como la libertad de precios y de acceso al Sistema, según se indica. El Servicio admitió a trámite la solicitud y la acumuló al expediente sancionador, en el que incluyó el informe favorable del Consejo de Consumidores y Usuarios a la autorización singular."

2) De los fundamentos de Derecho:

"TERCERO Los hechos que se declaran probados aparecen plenamente acreditados en el expediente tanto por la documentación aportada como por el reconocimiento expreso de las propias navieras denunciadas. Las tres empresas imputadas admiten, igualmente, que practicaron los mismos o casi idénticos precios desde que empezaron a prestar servicio Buquebús, el 1 de septiembre de 1997, y Euroferrys el 30 de mayo de 1998 (Hechos Probados 5 y 4, respectivamente), así como la existencia de un acuerdo de intercambio de billetes (expreso pero que no aparece en documento alguno) que se extiende desde el 30 de mayo de 1998 para Trasmediterránea y Euroferrys y desde el 1 de abril de 2000 para las tres navieras.

CUARTO Al reconocer las tres empresas que establecieron los mismos precios desde que empezaron a operar, junto con la observación del Servicio de que los precios practicados son coincidentes en distintas fechas y que las diferencias entre ellos son mínimas y muchas veces idénticas en los distintos servicios ofrecidos -cinco pesetas-, como se recoge en el citado cuadro de tarifas vigentes el 1 de febrero de 2000 (Hecho Probado 6), le llevaron a imputar en el Pliego de Concreción de Hechos la práctica de unirse los operadores para ofertar conjuntamente los servicios a un mismo precio, lo que podría llegar a anular la competencia entre ellos y supondría una infracción del artículo 1 LDC . El Servicio entendió también que el acuerdo de admisión mutua de billetes no debería extenderse fuera de los meses de la OPE porque refuerza el acuerdo de precios, pudiendo provocar la adhesión al mismo de los operadores que se mantuvieran independientes en este aspecto (Buquebús) y desincentivar las diferencias en la calidad del servicio como última posibilidad de competir.

QUINTO En esta situación, con fecha 7 de marzo de 2002, la misma de formulación del PCH, las tres navieras presentaron ante el Servicio una solicitud de autorización singular para un «Sistema de intercambio de billetes y ordenación de horarios en la línea marítima Algeciras-Ceuta», reconociendo que reducía la competencia. Dicho Sistema supone un compromiso de las tres navieras para admitir a los pasajeros con billete de las otras compañías y el establecimiento de una programación ordenada de horarios, mientras que se garantiza la libertad de cada naviera para fijar las condiciones de comercialización y promoción de sus servicios a los precios de referencia, así como el acceso al Sistema, según se indica. El Servicio, tras realizar un minucioso análisis y la tramitación correspondiente, concluye que no procede la autorización por ser un acuerdo restrictivo de la competencia y no cumplir las condiciones del art. 3 LDC , lo que sí podría suceder para el período de la OPE y otros breves vacacionales, si bien señala que para estos períodos excepcionales no se ha formulado la solicitud.

SÉPTIMO [...] Sostiene también Buquebús, con la frase que seguidamente se transcribe, que no es correcta la conclusión a la que llega el Servicio de que sólo podría ser admisible el Sistema durante la OPE porque «resulta impracticable operativa y empresarialmente alternar la manera de actuación y de prestación de los servicios por las navieras. No puede exigirse a las navieras que, por razones de interés público, se coordinen en sus horarios y en su actuación en ciertos períodos pero que fuera de ellos retomen la aceptación exclusiva de los viajeros que lleven el billete emitido por la propia naviera y reorganicen sus horarios de forma distinta a como las autoridades portuarias les indican para esas fechas». El Tribunal no puede compartir en modo alguno esta afirmación de Buquebús, que también hacían las otras dos imputadas, sobre la acertada conclusión a la que llega el Servicio, porque la pretendida forma de organizar el negocio, de la que se solicita autorización cuando se está formulando la acusación, resulta muy peligrosa para la competencia al facilitar la coordinación del comportamiento comercial de empresas oligopolistas supuestamente competidoras, no compensando, por tanto, o el que se pueda ofrecer alguna ventaja al viajero a costa de ver incrementada la vinculación de los competidores fuera de la temporada de la OPE, siendo esta última la única en la que pueden prevalecer razones de interés público.

NOVENO. Respecto de la autorización singular solicitada que es la segunda y última cuestión planteada en este expediente, el Tribunal comparte la conclusión a la que llega el Servicio de que el Sistema no estaría sometido a competencia alguna, puesto que no existen otras navieras fuera de él, y, además, si hubiera otras fuera del Sistema y decidieran integrarse en él, dejarían de competir, toda vez que el acuerdo de intercambiabilidad fuerza a ello, como queda demostrado con lo acontecido en el caso de Buquebús y expuesto en el Hecho Probado 5: la propia naviera reconoce que estar al margen de la aceptación de billetes le suponía una clara desventaja competitiva por la lógica preferencia de los clientes por un billete que les permitiera elegir entre más horarios, es decir, un billete de cualquiera de sus competidores, por lo que decidió adherirse a dicho acuerdo (folio 117). Unido ello a que, como ha quedado patente, las tarifas de las tres partícipes en el Sistema son prácticamente iguales, no hace abrigar esperanza alguna en que mejorase la competencia entre ellas, pues similitud en precios y sistema de intercambiabilidad de billetes se alimentan mutuamente, lo que hace descartar totalmente la concesión de la autorización solicitada. Por otra parte, el Sistema prevé que la aceptación de billetes sólo se aplicaría a los emitidos a los precios de referencia y que, fuera de ellos, sería necesaria la conformidad previa de los partícipes, por lo que poder rechazar sus condiciones desincentiva la contratación y la competencia fuera de dichos precios de referencia. Además, el Sistema no prevé cómo se distribuirían los horarios, lo que no permite descartar su reparto y la imposibilidad de competir, cuando la facturación en el año 2001 da unas cuotas similares para las tres navieras (el 33,8% para Trasmediterránea, 31,8% Buquebús y 34,4% Euroferrys). En esta situación, se podría producir un ahorro de costes -que tampoco se concreta- sin que aparezca asimismo clara su repercusión a los usuarios, no cumpliéndose, por tanto, los requisitos del artículo 3.1 LDC para poder conceder la autorización solicitada. Por lo tanto, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que no se encuentra justificada la extensión de la aceptación de billetes fuera de los meses en que se desarrolla la OPE ni se encuentra impedimento para restablecer la individualidad del comportamiento de las empresas una vez transcurrido su período".

De la citada resolución se desprende que la temporada de la OPE es la única en la que pueden prevalecer razones de interés público para restringir la competencia, siendo la única temporada donde se encontraría justificada la intercambiabilidad de billetes. También se desprende que si la medida adoptada por la Administración, de estar sujeta a la Ley 16/1989, es lesiva para la competencia de conformidad con el artículo 1 y no está comprendida en el artículo 2 , se debería haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 36 del citado texto legal, de conformidad con los artículos 9, 25 y 31 del mismo, esto es instancia de parte para que el entonces Servicio de defensa de la competencia hubiera iniciado el procedimiento previsto en la citada Ley.

En consecuencia, no deben ser tenidas en cuenta las alegaciones referidas al Derecho de la competencia por no haberse agotado la vía administrativa previa, careciendo entonces el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo de jurisdicción para conocer de las mismas en primara instancia ya que la competencia correspondería a la Comisión Nacional de la Competencia contra cuyas resoluciones cabe recurso ante la Audiencia Nacional por lo que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo carecería igualmente de competencia para conocer, como jurisdicción revisora, de la cuestión.

CUARTO.- También se desprende de la resolución transcrita que la conducta de la empresa recurrente contraviene frontalmente la doctrina de los actos propios al cuestionar la legalidad de una medida que dicha entidad había concertado previamente con las demás empresas afectadas para ejercicios anteriores.

En el asunto aquí debatido debe ponderarse la conducta observada por los demandantes, ya que no han mantenido un comportamiento coherente con sus propios actos al haber solicitado con fecha de 7 de marzo de 2002 ante el Servicio una solicitud de autorización singular para un "Sistema de intercambio de billetes y ordenación de horarios en la línea marítima Algeciras-Ceuta". En este caso se contraría tanto el principio de que nadie puede venir contra sus propios actos, como la doctrina del ejercicio normal de los derechos, lo que convierte la posición de los actores en incongruente y ciertamente temeraria. En este sentido, establece el Fundamento de Derecho II de la sentencia apelada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1990 , en relación a la contratación administrativa, que "como acertadamente afirma la Corporación demandada, la contratación administrativa tiene como nota común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser ante todo un concierto de voluntades en el que las normas fundamentales, y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir las cláusulas del Pliego de Condiciones aceptado por éste, siendo irrebatible la regla de que el Pliego de Condiciones, como norma fundamental de la convocatoria, es la Ley del Contrato, con fuerza para ambas partes. Y a tal respecto, si la cantidad BSA, se sometió al concurso tal y como fue convocado, sin que en ningún momento impugnara ninguna de las condiciones del meritado Pliego, entre las que se hacía constar el destino de los terrenos, tomando parte en el mismo, con su presentación de su correspondiente oferta, prestando su consentimiento tanto a las propias condiciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carece obviamente de legitimación para impugnarlo, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulta favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía".

En el mismo sentido el Fundamento de Derecho IV de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 se afirma: "Por lo que la pretensión ahora ejercitada no solo contradice su propia conducta, con infracción del principio prohibitivo de ir contra los propios actos, sino que vulnera el principio de buena fe que debe ser observado a las relaciones jurídicas, y claro está también en las relaciones jurídico administrativas"; o también la sentencia del Tribunal Supremo de 11 abril de 1991 , en su Fundamento Derecho II declara que "En consecuencia procede acoger la alegación formulada por el Ayuntamiento apelante en el sentido de que los titulares de licencias recurrentes entre el Tribunal de instancia solicitaron en su momento la adjudicación de licencias de clase o tipo B y por tanto al oponerse a su creación están quebrantando la doctrina de los actos propios". Y añade que "dicha doctrina, aplicada habitualmente en el Derecho Administrativo a las Administraciones Públicas, obliga también desde luego a los particulares como han declarado las sentencias de este Tribunal de 24 de enero y 13 de junio de 1989 )".

Por último, puede hacerse mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1995 , cuyo Fundamento de Derecho III establece que "las resoluciones de la autoridad laboral enjuiciadas aparecen -entre tales circunstancias- ajustadas a derecho, con la rectificación del plazo de seis meses que supone la sentencia recurrida. Todo ello sin olvidar la doctrina de los propios actos, que invoca la Administración apelada ya que, como se deduce de las observaciones, los recurrentes consintieron, en los expedientes de regulación de empleo anteriores el enjuiciado, la concurrencia de fuerza mayor que ahora se discute".

Resulta contrario a la doctrina de los actos propios que el recurrente no cuestionara la legalidad medida cuando la había adoptado previamente mediante concierto con las otras empresas navieras que operan en el estrecho como también resulta cuanto menos llamativo el hecho de que tampoco cuestionaran la legalidad de la medida cuando la simultaneaban con un acuerdo de precios y la referían no solo a la temporada de la OPE sino a todo el ejercicio.

QUINTO.- Opone la actora a la validez de la resolución impugnada una serie de argumentos que encuadra en lo que denomina ilegalidad formal de la medida. Entre ellas se refiere a la presunta contravención del artículo 8 del RD 1466/97 y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta respecto de la predeterminación de las obligaciones de servicio público en la autorización, alegación que no es de aplicación al supuesto de autos en cuanto hemos justificado en los fundamentos anteriores que no nos hallamos ante una obligación de servicio público de las contempladas en el precepto, que haría referencia a las del artículo 83.1 de la Ley de Puertos, sino de unas medidas específicas del número 2 del mismo precepto.

El mismo razonamiento sirve para rechazar la presunta contravención de los artículos noveno, del Reglamento Comunitario 3577/1992, y décimo del Reglamento 4055/1986 , puesto que ninguno de ellos se refiere a las obligaciones específicas impuestas en el supuesto que estamos resolviendo y, en cualquier caso, como indica el abogado del Estado en su contestación si no se hubiera cumplido el trámite establecido en los Reglamentos siendo obligatorio, que no lo es, estaríamos ante un incumplimiento del Estado cuyas consecuencias compete determinar a los órganos de la Unión, pero no ante un motivo de anulación de la resolución.

Finalmente sostiene la actora que se ha omitido el trámite de audiencia al no haberle comunicado previamente una medida que afectaba al libre ejercicio de su actividad empresarial y que le ha generado indefensión. Tal y como tiene dicho el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de su Sección Tercera de 27/11/2007 "es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión (art. 63.2 LPAC ). No es este el caso presente, pues a lo largo del procedimiento administrativo, en vía de recurso de reposición, y ante el Tribunal de instancia ha tenido oportunidad de efectuar alegaciones a la vista del expediente administrativo, lo que efectivamente así ha hecho, desapareciendo, por tanto, cualquier tipo de indefensión". Doctrina que se mantiene en la de su Sección Quinta de 31/07/2007 cuando, en relación con la ausencia de notificación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004, por el que se decidió el cierre temporal del Puerto de Tarifa como Puesto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera manifiesta: "Es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión (art. 63.2 LPAC ). No es este el caso presente, pues a lo largo del procedimiento administrativo, en vía de recurso de reposición, y ante el Tribunal de instancia ha tenido oportunidad de efectuar alegaciones a la vista del expediente administrativo, lo que efectivamente así ha hecho, desapareciendo, por tanto, cualquier tipo de indefensión".

En resumen, no cabe apreciar indefensión en el supuesto de autos en el que la actora interpuso el recurso administrativo correspondiente alegando ante la Administración cuanto a la defensa de sus legítimos intereses convenía.

SEXTO.- Por lo que se acaba de exponer debe desestimarse la demanda presentada y a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer especial condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 69/2007, interpuesto por D. Eutimio , Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S.A, contra la desestimación presunta del recurso presentado contra las resoluciones de la Secretaría General de Transportes de 27-6-2006, y 12-7-2006, por las que se imponen a la entidad recurrente la obligación específica de intercambiar los billetes de transporte por causa de utilidad pública e interés social en los trayectos de navegación exterior entre Algeciras-Tánger los días y horas que se señalan en ella. Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo la Secretaria doy fe.