Sentencia Administrativo Nº 1011/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1391/2011 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0174460

Procedimiento Ordinario 1391/2011

Demandante:INFINITA RENOVABLES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES MENDEZ

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Rec.nº 1391/2011

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 1011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador Sr. Briones Méndez, en nombre y representación de la entidad INFINITA RENOVABLES S.A, contra la Resolución dictada, en fecha 22 de Febrero de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada el día 25 de Noviembre de 2010 , por la Dirección General de Fondos Comunitarios ; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se acuerde la nulidad de los actos recurridos; la confirmación de los términos de la Condición Particular 2.4 establecidos originalmente en la resolución dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarios de 26 de Marzo de 2007 y el reconocimiento del derecho de la actora a percibir los incentivos aprobados por la resolución de la Dirección General de fondos comunitarios de 26 de Marzo de 2007.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.-Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO.-Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 9 de Diciembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone por la entidad actora contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarios, en fecha 25 de Noviembre de 2010 por la que se resolvió modificar el apartado 2.4 de la Resolución de 7 de Marzo de 2008 en relación con la cantidad que acredita el nivel de autofinanciación que ha de ser, por lo menos, de 43.107.100 euros en lugar de la cantidad de 11.345.434 euros hasta el final del plazo de vigencia acordado en la resolución de 15 de Marzo de 2007, al haber apreciado que la sociedad titular absorbió otra empresa del grupo mediante Escritura Pública de 6 de Agosto de 2008 inscrita en el Registro Mercantil lo que supone una alteración de las condiciones que se tomaron en consideración al conceder la subvención que da derecho a la Administración a modificar las condiciones en consecuencia ya que podía afectar al nivel de fondos propios de la empresa, y, en cuanto a la cantidad fijada como nivel de autofinanciación exigido se ha tenido en cuenta el balance resultante de la fusión l de 1 de Enero de 2008 escogiéndose la de menor cuantía.

Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes:

En fecha 19 de Junio de 2006 la entidad Infinita Renovables S.A, dedicada a la Generación o Producción de Energías Renovables formuló solicitud de incentivos económicos regionales a fondo perdido prevista en el R.D. 568/88 en los términos indicados en la Ley 50/85 y Reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 1535/87 modificado por los 897/91, 302/93, 2315/93 y 78/97, que resultó registrado como PO 1019/P05, para un proyecto de inversión se concretaban en la Memoria en cuyo apartado dedicado a la definición se reflejaba que la localización del proyecto era en el Polígono Industrial de Redondela en Salvaterra de Miño consistente en la instalación de generación o producción de energías renovables con la creación de 50 puestos de trabajo por un importe de 67.451,212 euros. La empresa presentaba un capital social de 200.000 euros.

En el Análisis se ubica el proyecto en el municipio de Redondela y consiste en la nueva instalación de una planta de biodiesel de 300.000 t. de capacidad de producción en su polígono si bien menciona en el apartado de los Antecedentes Empresariales que los promotores tienen previsto instalar 3 plantas de 300.000 t. en una primera fase añadiendo que se había presentado otro proyecto de Asturias.

El informe de la Jefe de Servicio emitido el día 11 de Diciembre de 2006 es favorable al proyecto a los solos efectos ambientales condicionándose su desarrollo a cualesquiera informes dictámenes, permisos licencias y autorizaciones de las autoridades competentes.

En fecha 26 de Marzo de 2007 se dictó la resolución individual de concesión de Incentivos Regionales por importe de 4.916.354, 69 euros resultado de aplicar el 13% a la inversión aprobada de 37.818,113 euros figurando entre las condiciones particulares que el proyecto de inversión se realizaría en Redondela provincia de Pontevedra con una actividad de producción de energías renovables.

En su cláusula General 1.2 reflejaba que la concesión de los incentivos quedaba supeditada al cumplimiento de las condiciones generales entre las cuales :

Comunicar a la Dirección General de Fondos Comunitarios, a través de la Comunidad Autónoma correspondiente cuantas incidencias en relación con el expediente de incentivos o modificaciones del proyecto se produzcan hasta el total cumplimiento de las condiciones previstas en esta Resolución. En particular deberán comunicarse cuantas otras ayudas financieras públicas hayan sido solicitadas , concedidas o percibidas para este mismo proyecto y que no hubieran sido declaradas en su momento por la empresa . El conjunto de todas las ayudas percibidas no podrá sobrepasar los límites sobre concurrencia de ayudas financieras a que hace referencia el artículo 14 del R.D.1535/1987 para este tipo de zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2 del artículo 2 del R.D. de delimitación.

Por su parte la Condición Particular 2.4 establecía:

'Antes de 12 meses contados a partir de la fecha de la presente resolución individual la empresa deberá acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que dispone de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que asciende por lo menos a 11.345.434 euros y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas y se acreditará mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD. 1643/1990'.

Los términos de la resolución fueron aceptados en fecha 23 de Mayo de 2007

En fecha 20 de Septiembre de 2007 la recurrente solicitó cambio de localización a Ferrol lo que se admitió por resolución de 7 de Marzo de 2008 .

En fecha 17 de Noviembre de 2008 se dictó resolución por el Instituto Gallego de Promoción Económica de la Xunta de Galicia informando que el titular había acreditado en plazo que disponía del nivel de autofinanciación exigido y que debería ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. Y que había acreditado en plazo la ejecución del 25% de la inversión aprobada.

Presentó posteriormente una solicitud de modificación de plazo de vigencia del expediente que le fue concedida con fecha de finalización el día 26 de Octubre de 2009 lo que fue aceptado por la recurrente.

En fecha 10 de Diciembre de 2009 la recurrente notifica al IGAPE que el día 6 de Agosto de 2008 había formalizado una operación de fusión por absorción de Infinita Renovables Castellón S.A., y la Subdirección General de Incentivos Regionales acordó dirigirse al Director General del IGAPE para que requiriese a la actora de que aportara certificado de la autoridad laboral que acreditara el empleo de Infinita Renovables Castellón y tal comunicación y sucesivos trámites se le registró como expediente C/0886/P05.

La Subdirección General de Incentivos Regionales informó respecto de la legislación que era de aplicación el R.D. 1535/87 por virtud de lo establecido en la D.T Única del R.D. 899/07 si bien la condición 1.2 establecía la obligación de comunicar las incidencias en relación con el expediente de incentivos o modificaciones del proyecto pese a lo cual y a la fecha de la fusión no se comunicó la misma ni al solicitarse la modificación del plazo de vigencia.

La Subdirección General de Incentivos Regionales emitió informe en el que manifestó que Infinita Renovables estaba financiando con sus recursos no solamente la inversión en la planta de Ferrol sino también la de Castellón donde la inversión realizada era tres veces superior ya que los fondos propios de Infinita Renovables Castellón era insuficiente y propuso que se acreditaran 43.107,100 euros en fondos propios porque en los ejercicios económicos de 2008 y 2009 se había producido pérdidas que habían reducido la autonomía financiera de la empresa seis meses después de la fecha de resolución de la modificación acordando la modificación de la condición 2.4 mediante Resolución de 21 de Septiembre de 2010.

-La actora interpuso recurso de alzada contra dicha Resolución que ha sido desestimada mediante Resolución de la Subdirección General de Incentivos Regionales de 22 de Febrero de 2011 .

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso se centra en determinar si está justificada la modificación acordada de oficio de la condición particular 2.4 de la resolución.

La parte actora alega, en esencia, que :

-se ha modificado la condición 2.4 en dos aspectos el nivel de autofinanciación que se ha incrementado en un 400% y en que el mantenimiento obligatorio del nivel de fondos propios se prolonga más allá del plazo de vigencia al no establecer plazo alguno.

-la sociedad inicialmente solicitante Infinita Renovables Castellón era una sociedad vehículo constituida de forma transitoria por imposición de la Autoridad Portuaria de Castellón para ser titular de la concesión portuaria y cuando se otorgó la concesión se produjo la absorción de esta sociedad vehículo por Infinita siendo conocida la inversión de la Sociedad en Castellón.

-el procedimiento caducó a los ocho meses según el artículo 30.1 del R.D 1535/1987 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985 puesto que se inició el día 9 de Febrero de 2010 y se resolvió el 25 de Noviembre de 2010 notificada el día 13 de Diciembre de 2010.

-No existe causa que justifique la modificación de la condición en cuestión porque ni la inversión subvencionada ni la sociedad beneficiaria han experimentado modificación alguna concurriendo las mismas circunstancias y condiciones consideradas en el momento del otorgamiento. En el presente caso se ha ejecutado la inversión, se han creado los puestos de trabajo y se ha mantenido el nivel de fondos propios en los términos exigidos por la Resolución individual.

-el nivel de autofinanciación es arbitrario, carente de justificación técnica y desproporcionado. Se ha exigido un nivel de fondos propios cinco millones superior a la propia inversión subvencionada y cuatro veces superior al máximo previsto en la normativa y en la Resolución individual que carece de todo sentido.

-desde los primeros trámites para la solicitud de los incentivos la empresa Infinita comunicó que el proyecto incluía la producción de 900.000 Tn de biodiesel dividida en tres líneas de producción de las cuales 300.000 Tn correspondían al proyecto de Castellón existiendo datos de la Memoria en que se comunica tal circunstancia y así lo admitió la Administración tal como consta

-La condición 2.4 se impuso a consecuencia de la aplicación del artículo 9.b) del R.D 1535/87 en relación con el R.D. 568/88y en las dos resoluciones que admitieron modificaciones no se hizo mención a que la absorción producida debiera alterar las condiciones en materia de autofinanciación que resultaban de la Resolución individual y cumplió el requisito de nivel de autofinanciación acreditándolo mediante el balance a Octubre de 2009 que reflejan unos fondos propios de 25.200.000 euros

-Afirma que la Administración conocía la constitución de Infinita Castellón comunicando su creación el día 17 de Octubre de 2006 y su naturaleza de empresa vehículo destinada a ser absorbida por la recurrente cuando cumpliera su finalidad.

-considera que no se ha alterado el escenario financiero.

-no hay motivación respecto de que la absorción producida deba llevar consigo la modificación de la condición 2.4máxime cuando se acordó finalizado el plazo de vigencia.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que:

-resulta de aplicación la excepción al plazo de ocho meses del procedimiento prevista en el artículo 32.1' in fine' porque se demoró la resolución al solicitar documentación complementaria.

-considera que se ha producido un cambio en la titularidad de la sociedad beneficiaria previsto en el artículo 32.1 del R.D. 1535/87 que producida durante la vigencia del expediente no se comunicó sino hasta pasado el plazo de vigencia.

-considera irrelevantes las alegaciones respecto del conocimiento por parte de la Administración de que el proyecto se iba a desarrollar en tres plantas haciendo hincapié en el informe financiero sobre los balances de la empresa empleados para la fusión porque con sus fondos debía financiar no sólo la inversión del Ferrol sino también la de Castellón en desarrollo y con la que no se contó inicialmente.

-se pretende garantizar la viabilidad de la inversión y que se mantenga la misma durante cinco años después del fin de la vigencia y al comunicar tarde la absorción no se pudo exigir la acreditación de la nueva cifra los fondos propios de forma retroactiva, por lo que se le concedió un nuevo plazo de seis meses para acreditar estar en posesión de los recursos fijados .

-el cálculo de la cantidad se ha justificado en el expediente administrativo.

TERCERO.-La cuestión jurídica a determinar es si la modificación está justificada para lo cual es preciso valorar las resoluciones recurridas a la luz de las normas que regulan los incentivos regionales.

En primer lugar debemos decir que las subvenciones forman parte de la actividad administrativa de Fomento no de la contratación de la Administración con particulares y, así se desprende de la normativa aplicable que, en esencia, es la Ley 50/1985 y el Reglamento de desarrollo R.D 1535/1987 derogado por el R.D 899/2007

El objetivo de la Ley de Incentivos Regionales es, según su Preámbulo, dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 138.1 de la Constitución que era reflejo, a su vez, de la previsión contenida en el artículo 40.1, de que los poderes públicos promuevan las condiciones favorables para una distribución de la renta regional más equitativa según el cual con esta finalidad y hacer efectivo el principio de solidaridad, para cuya consecución el Estado velaría por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español mediante el fomento de la actividad económica concediendo incentivos regionales, en las zonas geográficas menos favorecidas y en aquellas otras que atraviesan especiales dificultades económicas.

Así pues, son incentivos regionales, según el artículo 1 de dicha Ley , las ayudas financieras que conceda el Estado para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, al objeto de reducir las diferencias de situación económica en el territorio nacional, repartir más equilibradamente las actividades económicas sobre el mismo y reforzar el potencial de desarrollo endógeno de las regiones, siendo una de las formas que podían revestir establecidas en el artículo 3 , junto con las bonificaciones , las subvenciones cualquiera que sea la forma que adopten o el concepto por el que se concedan.

Esta decisión administrativa concreta, enmarcada en dicha actividad de la Administración, obedece a un fin último de servir al interés general de fomento de la actividad económica en ciertas zonas geográficas con dificultades económicas. En aras a la consecución de este fin último se conceden las subvenciones o bonificaciones a los solicitantes de dicho territorio observando ciertos requisitos materiales y formales establecidos en la Ley y el Reglamento.

La primera cuestión es la normativa aplicable y hay que decir que el R.D. 899/07 contiene una Disposición Transitoria única que dispone:

'Durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007 se aplicarán las siguientes normas:

a) Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre (RCL 1987, 2611), sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al período 2007-2013.

b) Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 y que a 30 de junio de 2007 estén pendientes de resolución se resolverán de acuerdo con el presente Real Decreto.

c) Las solicitudes presentadas a partir del 1 de enero de 2007 se regirán en todo caso por las disposiciones del presente Real Decreto.'

En el presente caso la solicitud se formuló el día 19 de Junio de 2006 y se emitió la resolución el día 26 de Marzo de 2007 por lo que se encuentra comprendida dentro del período de tiempo a que alcanza la vigencia del R.D 1535/87.

La segunda cuestión planteada es la caducidad del procedimiento regulada en el artículo 32 del R.D. 1535/87 , modificado por el R.D. 2315/93, dispone:

'Artículo 32. Incidencias posteriores a la concesión y modificaciones del proyecto.

1. Por la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales se resolverán las incidencias relativas al expediente de concesión de incentivos que se produzcan con posterioridad a la misma y, en especial, los supuestos de cambio de titularidad, los cambios de ubicación, las modificaciones de la actividad, las prórrogas para la ejecución del proyecto y para el cumplimiento de las condiciones particulares de la concesión, así como las modificaciones del proyecto inicial, siempre y cuando éstas no supongan variación de los incentivos concedidos, del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo a crear, que exceda de los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.

La Dirección General competente deberá resolver en el plazo máximo de ocho meses, computado desde la iniciación del procedimiento .

Cuando el procedimiento hubiere sido instado por persona interesada, el transcurso del plazo sin resolver podrá entenderse que determina la desestimación de la petición.

Si se trata de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los interesados, el transcurso del plazo sin resolver dará lugar a su caducidad, que se decretará en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo de ocho meses para resolver. Si la paralización del procedimiento fuese imputable al interesado, el plazo para resolver quedará interrumpido mientras subsista la causa que determinó la paralización.

Contra la resolución que ponga fin al procedimiento únicamente cabe, en vía administrativa, recurso ordinario ante el Ministro de Economía y Hacienda.

2. Las modificaciones del proyecto inicial que supongan variación de los incentivos, del importe de la inversión aprobada o de los puestos de trabajo se someterán a los trámites establecidos para la valoración y aprobación de un nuevo proyecto, si la modificación excede de los límites autorizados que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.

El órgano competente deberá resolver dentro del plazo previsto en el apartado 1 del artículo 28, vencido el cual, sin resolver, podrá entenderse desestimada la petición de modificación. Si el procedimiento para la modificación se hubiera iniciado de oficio, se aplicará lo dispuesto en el párrafo cuarto del apartado 1 del presente artículo.»

En el presente caso , puesto que el primer acto del nuevo expediente se emitió el dí a9 de Febrero de 2010 y la resolución modificando la condición 2.4 se dictó el 25 de Noviembre de 2010 invoca la actora invoca la caducidad del expediente iniciado de oficio y con consecuencias desfavorables para la misma al amparo del artículo reproducido.

Ahora bien al respecto hay que decir que consta en el documento suscrito por el IGAPE el 29 de Julio de 2010 que la documentación complementaria se recibió en fecha 24 y 30 de Junio de dicho año y dado que tal documentación era precisa para determinar la incidencia de la absorción en la financiación del proyecto subvencionado y que, por lo tanto, la justificación completa de esta cuestión por la que podía interesarse la Administración no se había proporcionado hasta ese momento, es por lo que tal como alega el Abogado del Estado, no puede computarse del período transcurrido a partir de aquella primera resolución de 9 de Febrero de 2010 sino el período a partir del cual se suministró toda la documentación remitida lo que impide considerar caducado el procedimiento.

CUARTO.- La siguiente cuestión formal invocada es la falta de motivación de la resolución recurrida respecto de la cual debemos decir que en la resolución originaria no consta ni el precepto en que se funda la modificación ni el motivo ni la forma de calcular la cantidad en que resultaba modificado el nivel de autofinanciación exigido por la condición 2.4 .

No obstante lo cual no puede ser estimada porque los motivos de la adopción de la resolución se reflejan en el informe, previamente emitido por la propia Subdirección General de Incentivos Regionales el día 13 de Septiembre de 2010 obrante en el expediente administrativo, en el que exponía que la recurrente estaba financiando con sus recursos no solamente la inversión en la planta de Ferrol sino también la de Castellón donde la inversión realizada era tres veces superior ya que los fondos propios de Infinita Renovables Castellón eran insuficientes y propuso que se acreditaran 43.107,100 euros en fondos propios porque en los ejercicios económicos de 2008 y 2009 se había producido pérdidas que habían reducido la autonomía financiera de la empresa seis meses después de la fecha de resolución de la modificación. La cantidad que se propone para acreditar como fondos propios es de 43.107.100 que se corresponde con la cuantía del Patrimonio neto y los Fondos propios reflejados en el balance resultante de la fusión a 1 de Enero de 2008 incluido en el pasivo de la misma aportados por la propia empresa.

En consecuencia no cabe sino considerar que en el expediente existen suficientes datos para conocer los motivos de la modificación y, en consecuencia, la exigencia de motivación está cubierta en su modalidad ' in aliunde' de forma tal que no cabe apreciar la indefensión necesaria para estimar el argumento de falta de motivación invocado por la actora.

A ello hay que añadir que en la resolución del recurso de alzada sí se reflejan motivos tales como que la absorción dentro del plazo de vigencia del expediente si bien no modifica la inversión ni el empleo sí que altera el nivel de autofinanciación fijado en el mismo teniendo en cuenta las circunstancias de la empresa en el momento de realizarse la concesión. Añade que ' la empresa acreditó el cumplimiento de la condición 2.4 cuando ya se estaba llevando a cabo la absorción y no comunicó dicha operación hasta después de finalizar la vigencia del expediente y, en consecuencia, también del período de mantenimiento de dicha condición'.

En cuanto a la cantidad exigida se manifiesta que ' lo anterior se hizo con el único objetivo de buscar una fórmula que permitiera a la recurrente cumplir la nueva condición de la manera más flexible , sin por ello permitir un trato diferente al del resto de las empresas que teniendo una concesión de incentivos regionales en vigor absorben a otras empresas y a las que en todos los casos se les inicia un procedimiento de modificación de los fondos propios y del empleo a mantener por el único hecho de que en este caso se haya demorado la comunicación hasta después de finalizar la vigencia del expediente'.

También explicaba las tres alternativas barajadas para determinar el nivel de autofinanciación de conformidad con el artículo 9 del R.D. 568/1988 .

Por todo lo cual no cabe estimar la ausencia de motivación invocada.

QUINTO.- En cuanto al fondo del recurso que es la justificación o no de la modificación fijada en la resolución originaria y confirmada en alzada debemos partir de la base de que no es posible apreciar, como pretende la recurrente, que la Administración contemplara el proyecto en Castellón, porque los términos de la resolución concediendo son claros respecto de que la solicitud comprendía el proyecto localizado en el Polígono Industrial de Redondela en Salvaterra de Miño consistente en la instalación de una planta de biodiesel de 300.000 t. de capacidad de producción con la creación de 50 puestos de trabajo por un importe de 67.451,212 euros.

El hecho de que en los antecedentes empresariales del primer documento en que la Administración hace un Análisis del proyecto se mencionara que la empresa pretendía instalar 3 plantas de 300.000 t. en una primera fase no significa que la Administración haya tenido en cuenta tales proyectos de la empresa a efectos de la concesión de la subvención para el proyecto específico a que se refiere la resolución de concesión.

Partiendo de este dato debemos examinar si el hecho de haberse producido la absorción de una empresa, aunque sea filial y creada con una finalidad determinada, es un hecho que implique una modificación de las condiciones.

La absorción tuvo lugar el día 6 de Agosto de 2008 y la vigencia de la concesión finalizaba el día 26 de Marzo de 2009 y en ese momento puesto que estaba en curso el expediente inicial era de aplicación el R.D. 1535/87 en cuyo artículo 32 se disponía la competencia de la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales para resolver las incidencias que se produjeran tras la concesión refiriéndose específicamente a los supuestos concretos de cambio de titularidad, los cambios de ubicación, las modificaciones de la actividad, las prórrogas para la ejecución del proyecto y para el pago de las subvenciones, así como las modificaciones justificadas del proyecto inicial, siempre y cuando éstas no supongan aumento de los incentivos concedidos, y/o reducción del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo, de cuantía superior a los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.

Puesto que se hace referencia a incidencias, en general, posteriores a la concesión pueden valorarse, también, el supuesto en que la titular de la concesión realice alguna actuación como sociedad en relación a otra u otras tales como la fusión o la absorción puesto que, en cualquiera de ambos casos, la actuación puede repercutir en la situación financiera de la sociedad y, en consecuencia, en los compromisos adquiridos con la concesión.

En esta situación se aporta por la actora los balances de ambas sociedades a 31 de Diciembre de 2007 en el que constan los fondos propios de la actora con un importe de 49.107.100 y los de la absorbida de 8.756 y las inversiones identificadas con el apartado de 'inmovilizado material' eran de 29,3 millones de euros y 1.050.827 euros de acreedores a largo plazo en la absorbente y de 100, 1 millones de euros y 117.292. 577 de acreedores a largo plazo en la absorbida. Las previsiones de deudas a largo plazo de la absorbida pasaron lógicamente a ser responsabilidad de la recurrente a partir de que de forma contable se hizo efectiva la fusión que resultó ser el día 1 de Enero de 2008.

Ahora bien finalizado el plazo de vigencia de la concesión estas cuestiones serían valorables en caso de que hubieran tenido incidencia efectiva en el cumplimiento del proyecto o que hubieran determinado el incumplimiento de alguna condición de la resolución más allá de la pura ausencia de comunicación. En el presente caso el requisito de autofinanciación de conformidad con lo dispuesto legalmente se exigió durante el plazo de vigencia de la concesión y no consta sino que la inversión se ejecutó en los términos previstos y así lo informó el IGAPE.

La resolución del recurso de alzada justifica en gran medida la modificación en el hecho de que en los supuestos en que durante el plazo de vigencia se produce una absorción siempre se actúa de esta forma, es decir, se modifica la condición correspondiente porque se entiende que puede verse afectada la financiación del proyecto y que por el hecho de haberlo notificado posteriormente no puede premiarse a la actora debiendo actuar con la intención de erradicar las actuaciones fraudulentas.

Ciertamente habría sido acorde con la resolución la notificación de la fusión en el momento en que se produjo sin embargo no lo es menos que habiéndose cumplido los términos de la concesión en cuanto a cumplimiento de proyecto y destino de la inversión al finalizar el plazo de vigencia, y, no existiendo responsabilidad alguna de la empresa recurrente posterior a dicha vigencia salvo la de mantener la inversión en relación con los bienes afectados por la subvención, la modificación viene a añadir unas obligaciones no pactadas que carecen de fundamento porque tales obligaciones encuentran el suyo en garantizar la consecución de la inversión en el proyecto para el que se concede la subvención y el mantenimiento sobre los bienes inventariados como afectados por la subvención durante cinco años después, para lo cual es suficiente con los términos de la resolución inicial puesto que la inversión ya ha sido empleada y su mantenimiento no multiplica los gastos en proporción a la cantidad en que se ha incrementado la modificación operada sobre el nivel de autofinanciación, y, por ello tal incremento carece de objeto.

Carente de objeto, por tanto, la imposición de un nivel de autofinanciación muy superior tal medida no puede fundarse, tampoco, en la desigualdad de trato provocado por la actitud de la actora porque, para corregir las actuaciones durante el plazo de vigencia de la concesión, está la potestad establecida en el artículo 33 incardinado dentro del Capítulo VII del R.D. 1535/87 que regula el control e inspección de los incentivos, según el cual :

'Artículo 33. Competencias para el control de los incentivos.

La Dirección General de Incentivos Económicos Regionales vigilará la adecuada aplicación de los incentivos regionales, sin perjuicio de las actividades de control y seguimiento que realicen las Comunidades Autónomas, pudiendo para ello realizar las inspecciones y comprobaciones y recabar la información que considere oportuna'.

De forma que no sólo la propia Dirección General sino también el órgano competente de la Comunidad Autónoma ha de velar por la aplicación de los incentivos haciendo uso de las comprobaciones y obtención de información necesarias en garantía de que se cumplan las concesiones en la forma en que se acordaron.

De otro lado el artículo 34 dispone:

'Artículo 34. Comprobación final.

1. Finalizada la ejecución del proyecto, la Comunidad Autónoma correspondiente procederá a comprobar que el mismo se ha ejecutado de acuerdo con las condiciones establecidas, remitiendo el oportuno informe a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales, al cual corresponderá liberar las garantías exigidas.

2. Si el proyecto no se ha ejecutado de acuerdo con las condiciones establecidas, se procederá por parte de la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales a analizar las causas y alcance del incumplimiento, pudiendo conceder una prórroga para la completa ejecución del proyecto o, en su caso, comunicar a la Comunidad Autónoma correspondiente la procedencia de iniciar el expediente de incumplimiento de las obligaciones del beneficiario.

3. Cuando se acredite que el incumplimiento no es imputable a la Empresa beneficiaria, no resulte de gran entidad o circunstancias de interés público así lo aconsejen la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales podrá optar por incoar expediente de modificación del proyecto inicial, mediante el procedimiento correspondiente de los establecidos en el artículo 32 de este Reglamento'.

En consecuencia, en el caso de que por cualquiera de las dos Administraciones no se hubiera detectado una ejecución del proyecto en la forma prevista en la resolución de concesión de la subvención durante el plazo de vigencia de la misma haciendo uso de las potestades de vigilancia e inspección, según establece la norma, cabe tras la comprobación final paliar la falta de cumplimiento del proyecto en el grado correspondiente por incumplimiento de las condiciones y acordar la concesión de una prórroga para la completa ejecución del proyecto o, comunicar a la Comunidad Autónoma correspondiente la procedencia de iniciar el expediente de incumplimiento de las obligaciones del beneficiario .

Finalmente la tramitación del correspondiente expediente de incumplimiento tiene las consecuencias previstas en el artículo 36 en relación con el artículo 7.1 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , cuando el incumplimiento lo es por razones imputables al beneficiario de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos, así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, y que consiste en la pérdida total o parcial de dichos beneficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto triple de la cuantía de dichos beneficios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre delito fiscal. Además de que, según el artículo 7.2 de la citada Ley 50/1985, la Administración podrá ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores de las Empresas infractoras por los daños ocasionados al Estado.

En el presente caso la Administración, pese a considerar que la recurrente no ha cumplido con la obligación prevista en la condición 1.2 de la resolución de concesión en base a la absorción de una empresa filial que no detectó durante la vigencia de la concesión sino que fue comunicada por la propia recurrente, no instruye un expediente de incumplimiento sino que , fuera del plazo de la misma le impone la obligación de acreditar un nivel de autofinanciación muy superior al previsto en la resolución inicial pese a que la actora ya había dado cumplimiento a la resolución y cubierto el proyecto para el que se concedió la subvención. En definitiva ha añadido una nueva obligación fuera del plazo de vigencia que carece de cobertura normativa, sin que el hecho de que cuando se produce la absorción en otros supuestos actúe siempre así sea motivo para actuar del mismo modo en el presente caso porque en tales casos todavía está en vigor la resolución de concesión durante la cual la empresa subvencionada tiene que mantener el nivel de autofinanciación pactado lo que no ocurre en el presente caso.

Finalmente respecto de la obligación contenida en la condición 2.9 en que funda, también, la Administración la modificación operada hay que decir que la referida condición establece la obligación de mantener la inversión durante cinco años en la zona debiendo remitir un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicar a la Administración las sustituciones y reposiciones que es efectúen en ese período y los traslados. Esta obligación exige el mantenimiento de la inversión correspondiente a la subvención sobre los bienes a que la misma afectó pero no hay constancia de que el hecho de la absorción haya comprometido la posibilidad de cumplir tal obligación por parte de la recurrente ni que, de hecho, se está faltando a la misma.

En consecuencia, la medida adoptada por la Administración fundada en el incumplimiento de una condición carece de cobertura e incrementa las obligaciones derivadas de la resolución acordada inicialmente y no es proporcional al incumplimiento pretendido pudiendo haberse advertido durante la vigencia de la concesión por las Administraciones competentes.

En este punto hay que poner de manifiesto que en el cumplimiento de las normas que regulan estas subvenciones es prioritaria la consecución del objetivo de la misma sin merma de la observancia de aquellas pero con la consideración de que constituyen un vehículo para conseguir un fin, ya que, de lo contrario, puede recurrirse a una interpretación formalista y rigurosa para dejar sin contenido la aplicación de toda una normativa elaborada para favorecer el desarrollo integral de ciertas zonas geográficas más desfavorecidas.

SEXTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR, promovido por el Procurador Sr. Briones Méndez, en nombre y representación de la entidad INFINITA RENOVABLES S.A, contra la Resolución dictada, en fecha 22 de Febrero de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada el día 25 de Noviembre de 2010 , por la Dirección General de Fondos Comunitarios por lo que debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho y, en consecuencia, las anulamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.