Sentencia Administrativo Nº 10/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 253/2009 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Diciembre de 2011.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000253/2009, interpuesto por la entidad ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. PETRA RAMOS PÉREZ y dirigido por el Abogado D. FERNANDO DE LOS R. PÉREZ RAMOS, contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y como Codemandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARUCAS, asistido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS VIDAL MARTÍNEZ, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso es la denegación presunta de la solicitud presentada por la demandante presentada el 13-06- 06 de autorización en servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje en la Ctra. GC-II no 42 en San Andrés T.M. de Arucas, cuya certificación de acto presunto negativo se expidió por el Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial el 2 de agosto de 2007 .

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se senaló día para votación y fallo del presente recurso. Haciendo uso del arto 33 LJCA la Sala planteó a las partes la posible incidencia en este recurso de la sentencia de 30 de junio de 2009 dictada en el recurso n° 353/2005 . Evacuado el tramite se retomó la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a senalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección y a la complejidad de alguno de ellos.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es indeterminada.

Es ponencia compartida de los Itmos. Sres. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, y ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE que expresan el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como figura en el antecedente primeo, el objeto inicial del presente procedimiento es la denegación presunta de la solicitud presentada por la recurrente con fecha 13 de junio de 2006 de autorización en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje en la Ctra. GC-II, número 42,48 en San Andrés, T.M. de Arucas.

Posteriormente y mediante Auto de 2 de julio de 2008 se amplió el recurso a la la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Ordenación Territorial de 7 de agosto de 2007 que declara la caducidad del procedimiento iniciado a solicitud del interesado, hoy recurrente, de 13 de junio de 2006 de autorización en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje en la Ctra. GG-II,

Resulta procedente acotar resumidamente los antecedentes procedimentales de los actos objeto de recurso:

a) Con fecha 13 de junio de 2006 la entidad recurrente solicita, ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, autorización en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje, sitas en la Ctra. GC-II, núm. 42-48, en San Andrés, T.M. de Arucas.

b) Con fecha 11 de septiembre de 2006 la Dirección General de Costas-Demarcación de Costas en Canarias informa desfavorablemente la solicitud presentada, con fundamento en la Disposición Transitoria Tercera.3.Regla 28 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas . Posteriormente, con fecha 2 de octubre de 2006, la misma Dirección General de Costas, Demarcación de Costas en Canarias, vistas las aclaraciones realizadas por el interesado, informa favorablemente la ejecución de las actuaciones pretendidas.

c) Con fecha 9 de febrero de 2007 se realiza requerimiento al interesado para que aporte Estudio de Detalle.

d) El 4 de mayo de 2007 por parte de la entidad demandante se contesta tal requerimiento en el sentido de que tratándose de una suelo urbano consolidado y con ordenación pormenorizada por el Plan General, no era necesario la formulación del Estudio de detalle, al estar cubiertas las exigencias que respecto de alineaciones, rasantes y otras se precisan de acuerdo con la Disposición transitoria tercera de la Ley de Costas .

e) El 18 de julio de 2007 la entidad demandante solicita el certificado de acto presunto ganado por silencio positivo, al considerar de aplicación el arto 8 del Decreto 17/2006 de 21 de noviembre.

Frente a ello la resolución de 2 de agosto de 2007 se deniega implícitamente tal solicitud al emitir certificado de silencio negativo.

f) Por resolución de 7 de agosto de 2007, de la Viceconsejería de Ordenación Territorial se declara la caducidad del expediente administrativo de solicitud de licencia.

SEGUNDO.- Se alega por el letrado de la Administración autonómica demandada, la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el art 69 c) en relación con el 45 de la LJCA al entender que se recurre un acto que no pobne fin a la vía administrativa. Tal causa de inadmisibilidad no puede apreciarse por cuanto, a pesar de la equivoca forma en que se interpuso el recurso, es lo cierto que lo que se recurre, es la Resolución del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, que emite certificado de silencio negativo con la que implícitamente deniega la emisión del tal certificado en sentido positivo que es lo que el demandante había solicitado. Tal acto dictado por el Titular del Departamento, constituye un acto que agota la vía administrativa.

TERCERO.- Antes de entrar en los concretos motivos de impugnación que contienen la demanda, debemos afrontar la cuestión planteada por la propia Sala, por Providencia de 24 de mayo de 2011, por la vía del arto 33 LJCA sobre la posible incidencia en este recurso de la sentencia de 30 de junio de 2009 dictada en el recurso n° 353/2005 por esta misma Sala y Sección por la que se anula el Acuerdo de la COTMAC de 22 de junio de 2005, que se aprobó definitivamente, en forma parcial, la Adaptación Básica del PGO de Arucas al TR 1/2000 de LOTC y ENC, sentencia que fue recurrida en casación y por tanto no es firme.

La cuestión sobre los efectos que pueden tener las sentencias no firmes que anulan instrumentos de planeamiento, sobre los otros planes de inferior rango o los actos administrativos que los desarrollan o apliquen, resulta de especial relevancia habida cuenta del sistema general de ordenación urbanística y territorial, que implica la existencia de sucesivos planes e instrumentos de planeamiento, que se producen temporal y jerárquicamente ordenados y la posterior existencia de actos de aplicación de las determinaciones que los mismos contienen, de forma tal que es necesario precisar los efectos de eventuales sentencias anulatorias y el momento en que han de producirse.

Tal cuestión, ha sido afrontada por este Tribunal y por la propia doctrina del Tribunal casacional, sino de forma equívoca y contradictoria, si al menos de manera escasamente matizada en función de los importantes principios en presencia. Por ello y por cuanto las conclusiones que alcanzaremos contradicen pronunciamientos anteriores, debemos explicar los motivos de tal cambio de criterio.

Todo parte del contenido del artículo 72 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo literal conviene trascribir :

Artículo 72. 1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes .

2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas .

3. La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los arts. 110 y 111. '

Esta Sala, en diversas sentencias, ha aplicado lo que se ha dado en denominar 'doctrina de los actos encadenados', en virtud de la cual, anulado un Planeamiento de superior rango por una sentencia pendiente de recurso de casación, tal nulidad se trasmitía a las impugnaciones de los planes de desarrollo y actos de aplicación, por entender que los mismos carecen de cobertura. Tal efecto se producía, siquiera sea de manera provisional, para quienes hubieran sido partes en el primero de los procesos.

Esta conclusión se alcanza en virtud de determinada doctrina de la que es exponente paradigmático la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 5a, de 29 de abril de 2009 (rec. 157/2005 . Pte: Teso Gamella, Pilar) en que se razona lo que sigue:

'Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA , son diferentes atendiendo a que se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción.

La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado artículo 72 de la LJCA . En el caso de las sentencias estimatorias de anulación --como sucede con la dictada por la Sala de instancia ...-- ' la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes (sic) afectadas' Articulo 72.2 LJCA . De manera que sus efectos se proyectan en todo caso sobre las ' partes afectadas'.

Pues bien, en el Ayuntamiento... concurre la cualidad de ' parte afectada ', ya que fue parte procesal en el recurso contencioso administrativo ... en el que se declaró la nulidad del Plan General... De manera que la citada Entidad local es una 'parte afectada' sobre la que han de proyectarse los efectos de la sentencia anulatoria, en este caso, de una disposición de carácter general.

Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la Administración recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2 , sobre los efectos 'erga omnes' de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las ' partes afectadas' .

La sentencia impugnada, por tanto, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2 de nuestra Ley Jurisdiccional --ni en el artículo 91 de misma Ley Jurisdiccional ni en el 24 de la CE -- porque los razonamientos contenidos en la misma se limitan a considerar que anulada una disposición general jerárquicamente superior --Plan General-- la inferior dictada en su desarrollo --Plan Parcial-- incurre igualmente en causa de nulidad.

La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la Administración local recurrente hubiera determinado que el Tribunal 'a quo' que declara la nulidad de un Plan General, ha de ignorar dicho pronunciamiento al tiempo de la impugnación del Plan Parcial, desvinculando a este de lo declarado respecto de aquel. Privando, de este modo, de efectos y trascendencia alguna a la nulidad acordada en sentencia anterior por la misma Sala de instancia, llegando a consecuencias proscritas, por contradictorias, por nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, la sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y seguridad jurídica, la línea de razonamiento alcanzada en los pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia debida de sus sentencias anteriores.

En sentido similar al expuesto nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 17 y 24 de septiembre , recaídas en los recursos de casación núm. 5310/2004 y 4180/2004 , respectivamente.'

Resulta en principio sorprendente que se ha cambiado el termino 'personas afectadas', que es el propio del arto 72.2 inciso primero, por el de 'partes afectadas' que es el que figura en las sentencias resenadas. Tal cambio modifica sustancialmente el significado del precepto, puesto que lo que se desprende con nitidez del texto autentico es que la anulación de un acto o disposición produce efectos para las personas afectadas, hayan sido o no partes en el proceso.

Por otra parte este inciso primero del arto 72.2 de la Ley, no se diferencia en nada de los siguientes párrafos del mismo apartado. Por el contrario para que pueda hablarse de anulación de un acto o disposición es necesario que la sentencia que así lo declare haya adquirido firmeza, ( inciso inicial), y además para que tenga efectos generales, ( esto es para todas las personas afectadas), si se trata de una disposición general, que se publique en el periódico oficial en que se hubiera publicado la disposición anulada, ( inciso segundo) lo que se aplica asimismo a las sentencias que anulen actos que afecten a una pluralidad indeterminada de personas, ( inciso final).

Las personas afectadas por una disposición general son los destinatarios de la norma, lo que incluye a la Administración (principio de inderogabilidad singular). Una norma, el Derecho, no puede 'existir' y 'dejar de existir' al mismo tiempo para sus destinatarios, de manera que algunos destinatarios -la Administración recurrida en el recurso directo o en el indirecto y el recurrente- hayan de inaplicarla -para ellos no es Derecho- y los demás -los que no fueron parte según la doctrina mencionada- deban aplicarla por constituir, para ellos, Derecho. Una disposición que no se aplique a 'todos sus destinatarios' (sean los que sean) deja de ser norma. Por eso, la Ley no dice 'partes' sino 'personas afectadas', y los dos incisos del artículo 72.2, antes trascrito, no tienen por objeto diferenciar los efectos de las sentencias según sean o no firmes -efectos que vendrán dados por el carácter suspensivo o de 'doble efecto' del recurso procedente y por la ejecución provisional ( artículo 84 de la LJ para el recurso de apelación y artículo 91 para el recurso de casación)-.Lo único que anade el inciso segundo es la necesidad de publicar las sentencias anulatorias de disposiciones generales en coherencia con el principio de publicidad de las normas ( artículo 9.3 de la Constitución ). En resumen, los incisos segundo y tercero del precepto que examinamos no excepcionan sino que complementan lo dispuesto en el inciso primero con la exigencia de publicidad cuando se trata de la anulación de disposiciones generales o de actos singulares con pluralidad de destinatarios.

Lo anterior se refuerza con la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las normas. Las normas existen hasta que se publica su anulación. Tal anulación sólo conllevará la de los actos aplicativos (lo que incluye disposiciones de inferior rango) anteriores a tal publicación si estos no son firmes. Es un principio esencial en nuestro sistema jurídico: la anulación de de una disposición general solo surte efecto a partir de su publicación y no afecta a los actos administrativos y sentencias que con anterioridad han ganado firmeza. En definitiva: la seguridad jurídica prevalece sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad.

El artículo 73 de la Ley Jurisdiccional ('Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente') ha de ponerse en relación con el artículo 72.2 ('Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada').

Recordamos las palabras de la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección 7o, del Tribunal Supremo 19 de octubre de 2011, (rec. 6157/2008 . Pte: Díaz Delgado, José). Dice así:

'...como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 - recurso contencioso-administrativo num. 167/2003 ), que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el citado artículo 73 de la Ley cuando establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Prueba de lo anterior lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala a la que se refiere la Sentencia de 4 de julio de 2007 - recurso de casación num. 296 / 2004 -, con cita de la Sentencia de 22 de diciembre de 2003 , que exponía que:

En efecto, el artículo 120 LPA, disponía que 'la estimación de un recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'; disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad de principios, mientras aquélla tiene efectos ex nunc, es decir a partir del momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo, entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado.

Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , que se refería sólo a actos firmes (Cfr. SSTS 4 de abril de 1997 , 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998 , 21 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 24 de septiembre de 2001 y 15 y 16 de abril de 2002 , entre otras muchas).

Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.'

La eficacia prospectiva de la declaración de nulidad de la norma tiene la excepción de los actos 'no firmes' al tiempo de alcanzar dicha declaración efectos desde la publicación. La razón es que aquí ya no existen razones de seguridad jurídica al no existir 'situación jurídica consolidada'.

El TC justifica la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las Leyes en la afirmación de que la seguridad jurídica exige la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas: No sólo de las decididas con fuerza de cosa juzgada sino también de las decisiones administrativas firmes. La Sentencia del TC 185/1995 anuda tal principio al arto 9.3 de la Constitución con estas palabras: 'Finalmente, antes de pronunciar el fallo de inconstitucionalidad parcial a que conduce nuestro razonamiento, es preciso determinar cuáles son el alcance y efecto que corresponde atribuirle y, en tal sentido, han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ( art. 40,1 LOTC ), sino también, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE ), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de la publicación de esta sentencia.'

Una plasmación explicita de este valor (y doctrina derivada del mismo) se contiene en el artículo 161.1 a) de la Constitución : la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no permite revisar Sentencias firmes que hayan aplicado tal Ley (salvo procesos penales y sancionadoras de acuerdo con la LOTC). Si la sentencia no es firme, el Tribunal competente para conocer del recurso aplicará el Derecho vigente de acuerdo con lo declarado por el TC.'.

CUARTO.- Ciertamente el Tribunal que ha dictado una sentencia anulando una disposición general, ( en nuestro caso un instrumento de planeamiento que tenga tal naturaleza), vendrá vinculado en las sucesivas impugnaciones que haya de resolver sobre planeamiento de desarrollo o actos de aplicación, a los fundamentos expuestos para anular la primera, pero ello, no como consecuencia del efectos de las sentencias que recoge el arto 72 LJCA., sino por aplicación del denominado principio de unidad de doctrina, que tiene fuertes vinculaciones con principios jurídicos como los de igualdad y seguridad jurídica.

La proyección de la Sentencia anulatoria sobre las posibles que haya de dictar el propio Tribunal, no es tanto del 'Fallo', en sí mismo, como de los motivos, razones o argumentos que condujeron a considerar la norma concreta aplicada contraria, materialmente, a Derecho.

Esta doctrina ha sido reiteradamente ratificada por el Tribunal Supremo en las SSTS de 20 de diciembre de 2001 , 14 de febrero de 2002 , 16 de marzo de 2002 , 4 de mayo de 2002 y 26 febrero de 2002 , que, en síntesis, establecieron que 'no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana ...', sino de que, con ocasión de una impugnación posterior del planeamiento de desarrollo del anterior anulado, el Tribunal sentenciador puede, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación.

Como hemos puesto de manifiesto en las SSTS de precedente cita, de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación jurídica de rango inferior; criterio que, previa la correspondiente motivación, la Sala podía no haber seguido, desvinculándose, pues del precedente.

' Así lo venimos diciendo con reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16 de marzo de 2002 ---y, recientemente, en la de 2 de febrero de 2005 --- en las que la Sala de instancia anuló ---incluso--- determinadas licencias por tratarse las mismas de actos cuya cobertura se encontraba en la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana que había sido anulado por dicha Sala de instancia en anterior sentencia dictada en el recurso seguido ante la misma en virtud de una impugnación directa de dicho acuerdo. Pues bien, en las citadas sentencias ---presentado lo acaecido--- se expresa que 'la sentencia razona que con ocasión de la impugnación de una licencia de obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan General de Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder aquélla, por lo que reproduce los argumentos expuestos por aquella sentencia en que se produjo la anulación del acuerdo de modificación del Plan General de Ordenación Urbana y como la licencia solicitada no se acomodaba al planeamiento anterior, declara su nulidad'. Y, respondiendo al motivo casacional formulado en relación con tal proceder jurisdiccional, las sentencias expresan que 'En realidad, toda la argumentación de este motivo adolece del mismo defecto, el de repetir lo ya alegado ante la Sala de instancia sin combatir adecuadamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Como ya dijimos en nuestras sentencias de 4 de mayo y 20 de diciembre de 2001 y 14 y 26 de febrero de este mismo ano , no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana ..., sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación'. Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 5a, S 28-6-2006, rec. 1900/2003 . Pte: Fernández Valverde, Rafael

Se impone como conclusión que no se trata de dotar a la sentencia que no es firme de efecto anulatorio del que carece. Simplemente lo que se impone es que por propia coherencia, el Tribunal utilice los mismos argumentos que utilizó en su resolución anterior, pero naturalmente, siempre y cuando se produzca en los instrumentos de desarrollo o actos de ejecución, idénticas infracciones que las que motivaron la anulación del Plan jerárquicamente superior.

Seguir esta doctrina que en nuestra opinión es la ajustada a Derecho, implica que habrá que razonarse que la infracción que motivó la primera anulación, se produce también en el plan de desarrollo o el acto de aplicación que es objeto de enjuiciamiento y por ello tal infracción no puede ser formal o procedimental, sino de índole material o sustantiva, por idénticos motivos que se predica de la impugnación indirecta de disposiciones generales.

'Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias de 20 de enero de 1993 , 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo ano ).'

Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 5a, S 9-10-2000, rec. 5878/1995 . Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos, es palmaria la conclusión de que la anulación del Plan General de Arucas que se declaró en nuestra sentencia de 30 de junio de 2009, Recurso no 353/2005 , por la que se anula el Acuerdo de la COTMAC de 22 de junio de 2005, por el que se aprobó definitivamente, en forma parcial, la Adaptación Básica del PGO de Arucas al TRLOTC y ENC., a día de hoy pendiente de recurso de casación, carece de incidencia en el presente procedimiento por cuanto como se advierte de la lectura de los antecedentes que hemos reflejado en el Fundamento segundo, lo único determinante para la resolución de este recurso, es si el suelo para el que se solicita la autorización, es realmente suelo urbano consolidado y con ordenación pormenorizada y, sobre esta puntual cuestión, en nada incide aquella sentencia que anuló el Plan por entender, en síntesis, que la documentación para su aprobación no estaba completa y no procedía realizar una aprobación definitiva parcial por aplicación de lo dispuesto en el arto artículo 43 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , que regula la Aprobación de los Instrumentos de Ordenación, pero obviamente no se pronunció, ni directa ni indirectamente sobre aquel particular que es objeto de esta sentencia.

En consecuencia, el Plan General de Arucas, a día de hoy, es perfectamente válido y aplicable a los efectos que ahora interesa.

SEXTO.- Entrando ya en los concretos motivos de impugnación que antes hemos avanzado, la primera cuestión que debemos resolver es si, como sostiene la Administración, la autorización solicitada exigía la existencia de un Estudio de Detalle, o por el contrario como pretende la entidad demandante tratándose de una suelo urbano consolidado y con ordenación pormenorizada por el Plan General, no era necesario la formulación de tal Estudio de detalle, al estar cubiertas las exigencias que respecto de alineaciones, rasantes y otras se precisan de acuerdo con la Disposición transitoria tercera de la Ley de Costas .

Como regla general, en la zona de servidumbre de protección estarán prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación ( art. 25 1 a de la Ley de Costas ). Por otro lado no cabe discutir que zona de servidumbre de protección alcanza 20 metros, de conformidad con la Disp. Transitoria 3, 3o de la Ley Costas, por tratarse en el presente caso de suelo urbano, en el que se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta , la cual permite obras de reparación y mejora, siempre que no impliquen aumento de volumen de las construcciones existentes. También pueden autorizarse nuevos usos o construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo- terrestre, pero el senalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudio de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de la Ley de Costas y las determinaciones de las normas que se aprueben con arreglo a la misma.

La redacción de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas dada por la Ley 53/2002 homogeneizó su literal con el de la disposición transitoria 9a del Reglamento (RD 1471/89, de 1 diciembre ) que dice lo siguiente:

Novena.-1. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas, estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de veinte metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Costas y concordantes de este Reglamento. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre, según se establece en el apartado siguiente.

El senalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante estudios de detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de la Ley de Costas y las determinaciones de las normas que se aprueben con arreglo a la misma ( Disposición Transitoria Tercera, 3, de la Ley de Costas ).

. Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación en los términos del apartado anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

.a Cuando la línea de las edificaciones existentes esté situada a una distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, para el otorgamiento de nuevas autorizaciones se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Con carácter previo o simultáneo a la autorización deberá aprobarse un plan especial, estudio de detalle u otro instrumento urbanístico adecuado, cuyo objetivo primordial sea el proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima.

De los tenores literales de ambos preceptos se deduce sin necesidad de otras interpretaciones que lo determinante es que se consiga el objetivo primordial pretendido de homogeneizar fachadas, a través de la regulación contenida en cualquier clase de instrumentos apto para ello.

La STS 23 octubre 2002 , lo resume de esta forma: 'La disp.' trans. 3a Ley de Costas de 28 julio 1988 el aplicable al presente supuesto es el ap. 3 puesto que estamos en presencia de un terreno clasificado como suelo urbano, que además está calificado como solar urbano residencial según el Plan Especial ...de manera que, según tal apartado, se respetarán los usos y construcciones ya otorgados con anterioridad y se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los Planes de Ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre de protección que será de 20 metros y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre según se establezca reglamentariamente. Ello nos conduce a la disp. trans. 9a del Rgto. ap. 2,2o que exige, con carácter previo o simultáneo, la existencia de un Plan Especial cuyo objetivo principal sea proporcionar un tratamiento homogéneo a toda la fachada marítima en su conjunto, y que las nuevas construcciones mantengan la misma alineación si se trata de edificación cerrada, cuando la línea de las edificaciones existentes esté situada a una distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar. Así como la finalidad primordial de la Ley de Costas, según su Exposición de Motivos, es la protección del litoral gravemente amenazado por un creciente proceso de privatización y depredación del mismo, las disposiciones transitorias tratan de conciliar este objetivo con el respeto general a los derechos que pudieran ostentarse de acuerdo con la legalidad vigente, en cada circunstancia. De ahí que la aplicación de la disp. trans. 9a 2,2o a) y b) del Rgto. no impide de modo absoluto y total el derecho a edificar que pueda tener el recurrente sino que lo condiciona a la aprobación de un Plan Especial, estudio de detalle u otro instrumento urbanístico adecuado, previo a la autorización solicitada, toda vez que la edificación proyectada está situada a una distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, sin que se haya practicado prueba alguna en los autos que demuestre lo contrario. ...En definitiva la disp. Transitoria de la Ley exige, para que puedan autorizarse nuevos usos y construcciones en el suelo urbano clasificado como tal a la entrada en vigor de la Ley de Costas EDL1988/12636 y que estén sujetos a las servidumbres establecidas en ellas (en este caso, la de protección, con una anchura de 20 metros) exige, repetimos, que, entre otros requisitos, el senalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se lleve a cabo 'mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados'. La Disposición Transitoria Novena, punto 2-a), del Reglamento de 1 de diciembre de 1989 precisa que 'con carácter previo o simultáneo a la autorización deberá aprobarse un Plan Especial, Estudio de Detalle u otro instrumento urbanístico adecuado, cuyo objetivo primordial sea el proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima'

Es necesario convenir con la parte recurrente en que la Disposición Transitoria transcrita no obliga a que el senalamiento de las alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes se lleve a cabo, siempre y necesariamente, por un estudio de detalle , queda en el ámbito de la discrecionalidad del planificador ultimar la ordenación de ese ámbito -lo que exigiría 'justificar expresamente', según la Ley de Costas, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos senalados en dicha Disposición - o remitir tal cosa a un instrumento posterior.

A los folios 39 y 40 del Expediente administrativo constan el certificado expedido por el Arquitecto acreditando el cumplimiento de la Disposición Transitoria 33 apartado tercero de la Ley de Costas 22/1988 así como el certificado del Secretario municipal del Ayuntamiento de Arucas, senalando la clasificación como suelo urbano, en la categoría de consolidado por la urbanización del solar que nos ocupa así como que la ordenación pormenorizada del mismo en cuanto determinaciones urbanísticas, alineaciones de parcela y alineaciones interiores, contenido ambiental y usos pormenorizados se contiene en el tomo III de la normativa urbanística del PGO vigente del municipio de Arucas.

Ambos documentos, cuyo contenido no ha sido contradicho par la Administración autónoma, fueron aportados en respuesta al requerimiento que la Administración realizó a la entidad peticionaria para que aportara el estudio de detalle. De acuerdo con lo que hemos expuesto, admitido que el Plan General contenía la regulación exigida por la Disposición Transitoria 33 apartado tercero de la Ley de Costas 22/1988 , se evidencia la innecesariedad de la previa tramitación y aprobación de Estudio de Detalle para cumplir bastando para la autorización el informe favorable de Costas, expedido oportunamente y que también figura en el expediente.

Ello evidencia asimismo que no existía causa alguna para entender caducado el expediente, ( acto al que se amplió el recurso), por cuanto a partirde tal contestación al requerimiento se iniciaba de nuevo el plazo interrumpido y la Administración estaba obligada a resolver expresamente sobre el fondo del asunto, dando una respuesta razonada a la solicitud presentada en virtud del artículo 42.1 y 89.4 de la Ley 30/1992 ..

Reforzando lo anterior, hay que destacar que en el informe técnico de 6 de julio de 2007 que consta al folio 48, es contradictorio en sus propios términos al afirmar que se cumplimenta el contenido del Decreto 171/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, y sin embargo concluye que no se ha cumplimentado el requerimiento efectuado el 29 de enero que requiere la presentación del Estudio de detalle.

Y es que el arto 3o de tal Decreto contiene una exhaustiva enumeración de los documentos que es necesario acompanar a la solicitud y entre ellos no se encuentra el ' Estudio de detalle', sino por el contrario se refiere al 'Certificado urbanístico municipal especificativo de la fecha de aprobación del planeamiento vigente y su estado de ejecución, así como de la calificación del suelo y los usos permitidos conforme a dicho planeamiento y condiciones de edificación en su caso', lo que evidencia que la Administración actuante se ha olvidado de aplicar lo dispuesto en su propia normativa como seguidamente veremos.

SÉPTIMO.- El artículo 8. del Decreto 171/2006, de 21 de noviembre , por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, es del siguiente tenor literal:

Artículo 8. Resolución

1. El otorgamiento de las autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, se atribuye a la Viceconsejería competente en materia de ordenación del territorio.

2. La resolución se dictará y notificará al interesado en un plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Junto a la notificación de la referida resolución al interesado, se acompanará un ejemplar del proyecto, debidamente diligenciado en todas sus páginas.

El plazo máximo para resolver y notificar se podrá suspender en los casos previstos en el art. 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. Transcurrido el plazo senalado anteriormente sin que se haya notificado la resolución, la solicitud se entenderá estimada por silencio administrativo.

4. La resolución se notificará asimismo al Ayuntamiento donde radique la actividad objeto de autorización y al órgano estatal competente, en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.'

Según su Disposición Transitoria Única : 'Lo dispuesto en el presente Decreto le será de aplicación a los procedimientos de autorización en los que no hubiese recaído resolución en la fecha de su entrada en vigor. Dicha previsión no será de aplicación a los procedimientos en los que a la entrada en vigor del presente Decreto haya operado el silencio administrativo.' Y por ello era aplicable a la solicitud que es objeto de debate desde su entrada en vigor , -que se produjo el 30 de noviembre de 2006-, y sin embargo los actos que integran el procedimiento y las propias resoluciones objeto del recurso, sin explicación alguna, simplemente ignoran e inaplican tal disposición.

La solicitud inicial se presenta el día 20 de abril de 2006 y se subsana el informe favorables de la Demarcación de Costas el 2 de Octubre de 2006 , el requerimiento de la Administración para completar el expediente, -Estudio de detalle a que nos hemos referido-, se formula el 28 de febrero de 2007 y es contestado por el peticionario en la forma antes expuesta el día 4 de mayo de 2007 . Los actos Administrativos objeto de recurso se dictan los días 2 de agosto de 2007 (se deniega implícitamente la solicitud de acto por silencio positivo, al emitir certificado de silencio negativo.) y el 7 de agosto de 2007, se declara la caducidad del procedimiento.

Que el sentido del silencio es positivo es una cuestión que no se puede obviar. A ello no puede oponerse lo dicho por esta Sala en su sentencia de 16 de abril de 2007 , en el sentido que habría que considerar aplicable la excepción que contiene el arto 43 de la LRJAP y PAC al sentido del silencio positivo, por entender que la zona de protección es asimilable al propio dominio publico. Eso por la simple razón de que, como allí se dijo, no era de aplicación, ratione temporis, lo dispuesto en el Decreto autonómico. A ello se anade que la STS 8 de julio de 2011 que desestimó el recurso interpuesto frente a aquella sentencia, lo hizo por fundamentación distinta a la que acabamos de resumir. Pero resulta evidente que no podemos, como pretende el Abogado de la Administración inaplicar una norma vigente.

Aun entendiendo que efectivamente se suspenda el plazo por el indebido requerimiento efectuado, es evidente que, aunque consideremos que el día inicial para el computo del plazo de seis meses que se establece en el mencionado Decreto, es el 2 de octubre de 2006 en que se presenta el informe favorable de la Demarcación de Costas, cuando se dictan los actos objeto de recurso, había vencido el plazo y por ello se debió entender adquirida la autorización por silencio positivo.

OCTAVO.- El recurso debe ser estimado anulando los actos recurridos, por infracción de lo dispuesto en el arto 43.4 a) de la Ley 30/1992 y reconociendo su derecho a obtener la autorización solicitada.

No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS S.L. frente a los actos antes identificados que consecuentemente anulamos y reconocemos su derecho a obtener la autorización solicitada, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.