Sentencia Administrativo Nº 1/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a doce de enero de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 170/2006, interpuesto por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Sáez en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Burgos contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 166/2004, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Sáez en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Burgos contra la licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Atapuerca el día 17 de mayo de dos mil cuatro para una cantera de extracción de arena y planta de hormigón en la Localidad de Olmos de Atapuerca Burgos declarando ser conforme a derecho en lo aquí debatido el acuerdo 8º resolviendo otorgar la licencia de apertura para proyecto de instalación de maquinaria y legalización de planta de hormigón en Olmos de Atapuerca, adoptado por el Ayuntamiento de Atapuerca en sesión plenaria de 22 de mayo de dos mil cuatro por resultar ajustado al ordenamiento jurídico, ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento Atapuerca representado por el Procurador Don Javier Cano Martínez y como parte apelada igualmente la Entidad Ariolsa S.A. representada por el Procurador Don Miguel Ángel Esteban Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 166/2004 , se dictó sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis con el siguiente fallo:

"Que desestimo el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación Ecologistas en Acción de Burgos frente a la licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Atapuerca el día 17 de mayo de dos mil cuatro para una cantera de extracción de arena y planta de hormigón en la Localidad de Olmos de Atapuerca (Burgos), declarando ser conforme a derecho, en lo aquí debatido, el acuerdo 8º resolviendo "otorgar la licencia de apertura..... para proyecto de instalación de maquinaria y legalización de planta de hormigón en Olmos de Atapuerca", adoptado por el Ayuntamiento de Atapuerca en sesión plenaria de 22 de mayo de dos mil cuatro, por resultar ajustado al ordenamiento jurídico."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la asociación actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la recurrida y se declare la admisibilidad del recurso interpuesto por dicha parte y conociendo del fondo del asunto, estime las pretensiones iniciales del recurso y declare la nulidad de las resoluciones recurridas, fruto de los argumentos, hechos y fundamentos alegados por esta parte.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Y en parecidos términos la parte codemandada mediante escrito de fecha trece de septiembre de dos mil seis donde igualmente solicita la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día veinte de noviembre de dos mil seis. Habiéndose dictado providencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis , teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelante al Procurador Don Jesús Miguel Prieto Sáez en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Burgos y como partes apeladas al Ayuntamiento Atapuerca representado por el Procurador Don Javier Cano Martínez y como parte apelada igualmente la Entidad Ariolsa S.A. representada por el Procurador Don Miguel Ángel Esteban Ruiz. Y no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señala para votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día once de enero de dos mil siete en que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación Ecologistas en Acción de Burgos contra la licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Atapuerca el día 17 de mayo de dos mil cuatro, para una cantera de extracción de arena y planta de hormigón en la Localidad de Olmos de Atapuerca (Burgos), y en la que se declara ser conforme a derecho, el acuerdo 8º resolviendo "otorgar la licencia de apertura para proyecto de instalación de maquinaria y legalización de planta de hormigón en Olmos de Atapuerca", adoptado por el Ayuntamiento de Atapuerca en sesión plenaria de 22 de mayo de dos mil cuatro.

Frente a dicha resolución y la sentencia de instancia que declara la conformidad a derecho de la licencia de apertura impugnada, se alza la parte recurrente invocando, en primer lugar, la necesidad de la práctica de la prueba no realizada o realizada de modo incompleto, en cuanto a la necesidad de que la Junta de Castilla y León remita el oficio por el que se certificase si existía o no la autorización de ocupación de Monte de utilidad Pública, cuestión importante para determinar el cumplimiento de la legislación sectorial y el oficio al Ayuntamiento para que remitiese certificación acreditativa de si dicha planta cuenta con la licencia de actividad o licencia ambiental de acuerdo con la Ley 11/2003 .

Y por lo que se refiere al fondo del asunto, en base a dos afirmaciones de la sentencia apelada que no se comparten, cuales son, que no se pueda atacar las licencias previas a la resolución recurrida de mayo de 2004 y la inaplicabilidad de la Ley 11/2003, que lo que se recurre es la licencia de apertura y ya en 1996 y 1997 se había intentado obtener licencia, en aquéllas fechas la normativa reguladora era la Ley 5/1993 , y ya la Sala declaro que no existía interés público alguno y se declaraba la nulidad, por lo que ello impide la obtención de la licencia de actividad, al ser previa la necesidad de autorización, por lo que aquél expediente no puede continuar.

Por lo que con estos antecedentes ahora nos encontramos con que el Ayuntamiento concede la licencia de Actividad recurrida.

Pero la Ley 11/2003 establece un procedimiento reglado para la concesión de la licencia de actividad, después la de obras y finalmente la licencia de apertura, y esta no se puede obtener sin cumplir las condiciones de las dos licencias anteriores.

Y si los procesos previos existe alguna nulidad de pleno derecho, es decir, si en la licencia de actividad se incurre en alguna infracción determinante de nulidad de pleno derecho, se podrá alegar en el momento de recurrir la licencia de actividad y ello porque no es posible convalidar actos nulos de pleno derecho y porque es presupuesto de la licencia de apertura, que las licencias anteriores sean ajustadas a derecho, por lo que si existe una nulidad previa también existirá una nulidad de las resoluciones que se dicten con fundamento en la nula, como ha indicado esta Sala en la sentencia 17 de marzo de 1995 siguiendo la sentencia del TS de 16 de mayo de 1991 .

Por lo que si se puede cuestionar si se debió o no conceder la licencia de actividad, debiendo concluir que nunca pudo autorizarse el Uso excepcional de Suelo rústico en base a la sentencia de esta Sala que determinó la imposibilidad como consecuencia de no existir interés público, por lo que la licencia para ejercer actividad en un suelo rústico es contraria a la resolución judicial y nula de pleno derecho, acarreando como consecuencia la nulidad de las licencias posteriores.

Y además de la certificación remitida por el Ayuntamiento aparece que la licencia de actividad se da con unas condiciones de cumplimiento de las medidas correctoras de la DIA y del cumplimiento de la normativa sectorial, por lo que en el tramite de la licencia de apertura se podrá comprobar si se cumplen o no dichas condiciones, y al menos existen dos incumplimientos uno el de la Ley de Urbanismo que requiere la autorización excepcional de suelo rústico y el segundo es el de la Confederación Hidrográfica del Duero no existiendo autorización sobre el vertido y uso de agua, por lo que por la vía de la nulidad de la licencia de actividad o bien por la vía de no cumplir las condiciones de la licencia para dar la de apertura, procedería estimar el recurso, y por lo establecido en el artículo 24 de la Ley 11/2003 , es evidente que la autorización de la presente actividad está sujeta a la misma, ya se trate de una solicitud nueva o de la legalización de la existente, toda vez que la existente carecería de las licencias administrativas y no habría generado derecho alguno y cuando se pretende la legalización, debe someterse a la legislación vigente, pero de serle aplicada la normativa anterior, el resultado sería el mismo.

Además de la remisión de la documentación solicitada se acreditará que la actividad se encuentra en pleno casco urbano de Olmos de Atapuerca y por ello la actividad clasificada que se pretende realizar se encuentra sometida al RAMINP y que el mismo establece en su artículo 4 unas reglas sobre la distancia que determinan que no sea posible otorgar la misma, siendo aplicable dicho Reglamento, como ha indicado el TS en la sentencia de 23 de noviembre de 2004 y 11 de mayo de 2005 y la Sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2001 , terminando por todo ello por solicitar la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia.

Frente a esta pretensión por el Ayuntamiento demandado se rebaten dichos argumentos impugnatorios, solicitando la desestimación del recurso de Apelación y confirmación de la sentencia de instancia, ya que tras alegar el hecho de la inexistencia de acto recurrido por el error de las fechas y lo relativo a que las pruebas se han practicado, tal cual fueron admitidas, en cuanto al fondo del recurso se alega que lo que es objeto del mismo es la licencia de apertura y no de actividad, pese que se vuelva a manifestar por la apelante en el escrito de apelación que se recurre la licencia de actividad, y que ha quedado acreditado además la existencia de la licencia de actividad, otorgada el 9 de julio de 2003, la que constituye un acto firme cuya validez en su día fue sancionada por el Auto de la Sala de 26 de enero de 2004, dictado en el recurso contencioso 154/1997 , y que resolvió el incidente de nulidad contra la ejecución de la sentencia dictada el 11 de marzo de 1999 , desestimando el mismo y declarando ejecutada la referida sentencia.

La sentencia apelada se limita a constatar que la licencia de apertura goza de todos los antecedentes necesarios y descarta la posibilidad de desviación impugnatoria, por que no puede combatirse la licencia de actividad, cuando lo que se impugna es la licencia de apertura.

Y que en cuanto al tema planteado de las distancias debiendo aplicar el RAMINP, ello es una cuestión nueva que no puede suscitarse de forma extemporánea en el presente recurso de apelación, no obstante dicho Reglamento ya no resulta de aplicación tras la Ley 5/1993 y la Ley 11/2003 , finalizando con solicitar la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

Y en el mismo sentido, se opone al recurso de apelación, la parte codemandada y ahora apelada, invocando que disponía de licencia de actividad desde el 9 de julio de 2003, la cual fue cuestionada en el proceso de ejecución de la sentencia de 9 de noviembre de 1996 y en auto de 26 de enero de 2004 .

Que el acto impugnado es la licencia de apertura, por lo que como dice la sentencia de instancia no cabe una desviación impugnatoria a la licencia de actividad, y en cuanto al fondo del recurso de apelación y respecto a la prueba, ésta se practico con el resultado que obra en autos, sin que fuera ello cuestionado en el momento del cierre del período probatorio y en lo demás se insiste en la nulidad de la licencia de actividad, cuando ello es cosa juzgada y en cuanto al segundo extremo, sobre el cumplimiento de medidas correctoras, nada se decía en la demanda y en todo caso se pudo solicitar la prueba pericial y no se hizo y finalmente en cuanto a la aplicación de la Ley 11/2003 , la misma es aplicable a la licencia de apertura únicamente y tal aplicación condujo al otorgamiento.

Para terminar en cuanto al nuevo argumento sobre la distancia y ubicación en el casco urbano, nada se dijo en demanda, por lo que no se puede, en base a la jurisprudencia que se cita en el escrito de oposición al recurso de apelación, introducir argumentos no planteados en la instancia, además de insistir que este argumento sería relativo a la licencia de actividad, lo que no es posible ahora alegar y además se invoca un Reglamento que no resulta aplicable, ante la competencia de la Junta de Castilla y León sobre esta materia y la existencia de legislación propia.

SEGUNDO.- Y planteadas así las distintas posturas de las partes intervinientes en el presente recurso, para la adecuada resolución del recurso de apelación, necesariamente en cuanto al tema de la petición de prueba, en esta segunda instancia, lo cierto es que ello no ha sido solicitado en debida forma mediante otrosí en dicho escrito de apelación y además en la providencia de esta Sala de veintiuno de noviembre de dos mil seis , donde se decía que no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba se señalaba para votación y fallo, no ha sido recurrida en suplica por la parte apelante, como podía haberlo hecho, pero además es que tampoco hubiera procedido en ningún caso admitir el recibimiento a prueba en la presente instancia, toda vez que revisados los autos aparece claramente que fue cumplimentada la prueba propuesta por la Asociación recurrente, así al folio 163 consta que el Ayuntamiento remite la licencia de actividad otorgada el 9 de julio de dos mil tres y al folio 193 la certificación de la Junta de Castilla y León, donde se precisa que las actividades proyectadas no se encuentran localizadas en monte de utilidad Pública.

Por lo que dichas pruebas fueron debidamente practicadas tal y como fueron propuestas y hemos de señalar con carácter prioritario que lo que en el presente caso se esta analizando es la licencia de apertura, no la licencia de actividad, lo que determina que lo que se debe examinar es si la instalación o actividad se ajusta al proyecto aprobado y a la citada licencia de actividad, así como si se han cumplido las medidas adicionales correctoras impuestas en la licencia de actividad mediante la documentación que se requiera y la posterior acta de comprobación de instalaciones, ya que como señalaba el artículo 17 de la Ley 5/93 , la licencia de apertura que se regula en los articulo 16 y siguientes de la mencionada Ley Autonómica 5/1993 de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas , deriva de la licencia de actividad, y con ella se comprueba que la instalación realizada se ajusta al proyecto aprobado y que se ha dado cumplimiento a las medidas correctoras impuestas en aquélla como señala textualmente dicho precepto, donde se recoge la definición y documentación exigida para la citada licencia al señalar que con carácter previo al inicio de una actividad clasificada, deberá obtenerse del Alcalde la autorización de puesta en marcha correspondiente, que se denominará licencia de apertura. A tal efecto, el titular deberá presentar en el Ayuntamiento la documentación que reglamentariamente se determine, que garantice que la instalación se ajusta al proyecto aprobado, así como a las medidas correctoras adicionales impuestas, en su caso, en la licencia de actividad.

Y en parecidos términos se expresa en la actualidad el artículo 33 de la Ley 11/2003 de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, al indicar sobre la licencia de apertura en cuanto a la definición y documentación exigida, que con carácter previo al inicio de las actividades sujetas a autorización y licencia ambiental, deberá obtenerse de la Administración Pública competente para el otorgamiento de la autorización o licencia ambiental, respectivamente, la autorización de puesta en marcha correspondiente. En el supuesto de las actividades sujetas a autorización ambiental, esta autorización se denominará autorización de inicio de la actividad y resolverá sobre ella la Consejería competente en materia de medio ambiente. En el supuesto de las actividades sujetas a licencia ambiental, se denominará licencia de apertura y resolverá sobre ella el Alcalde.

Y ninguna prueba se ha propuesto y practicado a instancias de la parte actora para acreditar que no se ha cumplido lo establecido en el artículo 35 de la Ley antes citada, cuando el mismo establece respecto al Acta de comprobación de las instalaciones, que la Administración Pública competente, una vez solicitada la licencia de apertura o la autorización de inicio de la actividad, levantará acta de comprobación de que las instalaciones realizadas se ajustan al proyecto aprobado y a las medidas correctoras impuestas.

Lo único que reitera e insiste la parte apelante es la imposibilidad de haber obtenido la licencia de actividad, por cuanto a ello se opone lo ya resuelto por esta Sala, pero con esta afirmación se está desconociendo por la parte actora que esta Sala en el recurso 154/1997 se dictó Auto con fecha 26 de enero de 2004 , por el que se determinaba expresamente que:

"No se puede atender la pretensión de nulidad formulada, ya que en el art. 103.4 de la LRJCA se señala que "serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", y sin embargo en el caso de autos toda la actuación verificada por el Ayuntamiento de Atapuerca y que concluye por ahora en el acuerdo recurrido de fecha 9 de julio de 2.003 ha tendido a cumplir en sus estrictos y justos términos la sentencia dictada en este recurso y a subsanar el defecto invalidante puesto de manifiesto en la misma, como era la falta de "evaluación simplificada de impacto ambiental". Por ello referido acuerdo no incurre en el vicio de nulidad denunciado, ni tampoco en el vicio de haberse adoptado el mismo sin haber sido parte la entidad actora, por cuanto que la misma en todo momento ha tenido conocimientos a través de la presente ejecutoria de las actuaciones administrativas realizadas."

Añadiendo el Fundamento Cuarto que:

"Y no sólo procede denegar la nulidad solicitada, sino que además como quiera que el examen de la sentencia de autos alcanzaba tan solo a la licencia de actividad concedida, y esta licencia ya se ha obtenido en ejecución de la presente sentencia de forma válida mediante el acuerdo recurrido...."

Por lo que la licencia de actividad no solo ha sido concedida como consta en autos, sino que incluso fue valorado expresamente ese acuerdo de concesión de 9 de julio de 2.003, para concluir que se había ejecutado la sentencia dictada en el recurso 154/1997 .

Por lo que no concurren, ni se han probado defectos imputables a la licencia de actividad y sin que sea posible admitir una impugnación indirecta de aquella, cuando se esta impugnando la licencia de apertura, máxime cuando la misma ha devenido firme y porque tampoco cabe hablar de un supuesto de impugnación indirecta, por cuanto para que ello fuera posible tendríamos que encontrarnos ante disposiciones de carácter general con valor normativo, integradas en el ordenamiento jurídico y se cuestionaran las mismas a través cuestionar la legalidad de un acto de aplicación de la Norma, esto es, de un acto singular de ejecución y concreción de una norma situada en un escalón superior de la jerarquía normativa.

Pero no este el caso, ni tampoco al que parece referirse la parte recurrente, ya que el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 1991 , de la que fue Ponente Don Jaime Rouanet Moscardó, se refiere a un supuesto radicalmente distinto, ya que dicha sentencia lo que indica es que:

"Se ha incurrido, por tanto, si no en un caso de nulidad absoluta de los arts. 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo o 153,1 e) de la Ley 230/1963 , por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para derivar la carga tributaría al responsable subsidiario, sí en un supuesto de invalidez por anulabilidad del art. 48.2 del primero de los textos citados, porque concurren unos defectos u omisiones de forma en el procedimiento seguido que provocan tanto la carencia de los requisitos indispensables para que el acto alcance su fin como la clara indefensión del interesado, circunstancias, todas ellas, que determinan la plena virtualidad de los motivos de oposición previstos en los d) y e) de los arts. 137 de la Ley 230/1963 y 95.4 del Decreto 3.154/1968 y, en consecuencia, la ineficacia de la providencia de apremio correspondiente".

TERCERO.- Dicho lo anterior, lo siguiente que procedería indicar es que y partiendo del dato objetivo de que nos encontramos solo y exclusivamente ante la impugnación de la licencia de apertura, siendo que el carácter y naturaleza de la licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las licencias que suponen un control de un acto u operación determinada, tienen por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia de ello, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ("Las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas"); y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que "la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes (Sentencia T.S. de 9 de diciembre de 1.964 ), pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias (Sentencia T.S. de 17 de diciembre de 1.956; de 5 de noviembre de 1.986 , etc.); sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público, pero además esta licencia de apertura conlleva la necesidad de realizar unas actividades inspectoras destinadas a comprobar la eficacia de las medidas correctoras establecidas, permitiéndole, caso de comprobar la insuficiencia de las mismas, exigir la adopción de otras que permitan hacer inocua la actividad, pudiendo en el caso de no obtenerse tal resultado, proceder a la retirada definitiva de la licencia; por tanto, es posible que concedida una licencia para actividad no clasificada, la real actividad desarrollada exceda los términos de la autorización, siendo necesaria la actuación municipal a los efectos de corregir los excesos no autorizados. En definitiva se le otorga a los Ayuntamientos unas facultades inspectoras administrativas pudiendo decidir la posible adopción de determinadas medidas correctoras, de estimarse necesarias en el futuro, ya que, como es sabido, en esta materia, ni siquiera las resoluciones judiciales alcanzan la autoridad de cosa juzgada, al estar condicionadas las mismas a las circunstancias existentes en cada momento, lo que ha sido refrendado en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo como señala en este sentido la sentencia del TSJ de Andalucía de 09-02-1999 , Ponente: Montero Fernández, medidas que la Administración debe extremar y cuidar que se cumplan sobre todo al inicio de la actividad, cuando de una licencia de apertura se trata, como en el caso que nos ocupa.

Y con dicho precedente, ningún motivo de nulidad de la licencia de apertura ha sido probado para conllevar las consecuencias pretendidas por la parte actora, no solo por cuanto introduce en su escrito de apelación cuestiones nuevas cuyo examen estaría vedado en el presente recurso de apelación como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2000 , de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Montalvo:

"Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia (SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos."

Pero no solo por lo anteriormente expuesto, sino también porque incluso, habida cuenta de que las alegaciones realizadas por la apelante, sobre el supuesto incumplimiento por parte de la licencia de apertura de los condicionantes establecidos en la licencia de actividad y el incumplimiento de la normativa que ahora se alega por primera vez en el recurso de apelación, se encuentran huérfanas de prueba alguna que justifique dichos incumplimientos, a pesar de que si fuera de aplicación el Reglamento de Actividades Molestas, insalubres, Nocivas y Peligrosas, como esta Sala ha considerado aplicable, al menos en lo que hace referencia a la observancia de la distancia en la sentencia de 14 septiembre 2001 , de la que fue Ponente Don José Luís López-Muñiz Goñi, pero se trataría de una cuestión nueva, introducida indebidamente no solo en este momento procesal, sino además atinente a una licencia que no es la impugnada, y carente como decíamos del correspondiente respaldo probatorio, por lo que no procede otra cosa que la desestimación del recurso de apelación y confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de Apelación registrado con el número 170/2006, interpuesto por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Sáez en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Burgos contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 166/2004, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Sáez en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Burgos contra la licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Atapuerca el día 17 de mayo de dos mil cuatro, para una cantera de extracción de arena y planta de hormigón en la Localidad de Olmos de Atapuerca Burgos declarando ser conforme a derecho en lo aquí debatido el acuerdo 8º resolviendo otorgar la licencia de apertura para proyecto de instalación de maquinaria y legalización de planta de hormigón en Olmos de Atapuerca, adoptado por el Ayuntamiento de Atapuerca en sesión plenaria de 22 de mayo de dos mil cuatro por resultar ajustado al ordenamiento jurídico Sentencia cuya íntegra confirmación procede y todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. González García, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a doce de enero de dos mil siete de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.